Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 15АП-1274/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-17413/2008

11 марта 2009 г.

15АП-1274/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от ИФНС: специалиста 1 разряда Назаряна А.А. (доверенность от 25.12.08г. N 05/2009/3, удостоверение N 436939, до 31.12.09г.);

от общества: Емельяновой К.И. (доверенность N Д/11/09 от 27.02.09г., сроком на 1 год);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008 г. по делу N А32-17413/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фармацевтическая компания "Фарммедсервис"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе N 8 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления N 05-26/1-245 от 15.08.08г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 15.5 КоАП РФ

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармацевтическая компания "Фарммедсервис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе N 8 по Краснодарскому краю (далее - ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления N 05-26/1-245 от 15.08.08г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КОАП РФ и привлечении к административной ответственности фармацевта Бедикян И.Г.

Решением суда от 03.12.08г. заявленные обществом требования удовлетворены в части признания незаконным и отмене постановления N 05-26/1-245 от 15.08.08г., в остальной части производство по делу прекращено. Судебный акт мотивирован тем, что проведение должностным лицом ИФНС проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Этот вывод обоснован судом ссылкой на сходную позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08. В отношении требований о привлечении к административной ответственности фармацевта Бедикян И.Г. производство по делу прекращено, поскольку Бердикян И.Г., не зарегистрирована в качестве предпринимателя, является физическим лицом.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению ИФНС в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона ИФНС проводилась именно контрольная закупка. Законом не ограничено право должностных лиц ИФНС приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки. В материалах дела не имеется данных о возвращении купленного товара и получении ИФНС денежных средств, следовательно, приобретая таблетки "Цитрамон", сотрудники ИФНС выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли контрольную закупку. Кроме того, неисполнение юридическим лицом требований Закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" N 54-ФЗ от 22.05.03г. вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, установленной ст. 14.5 КоАП РФ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель ИФНС в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции, представил на обозрение суду подлинные материалы дела об административном правонарушении. Изучив эти материалы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствует документ о назначении составления протокола об административном правонарушении в отношении общества на 06.08.08г. и об извещении общества о том, что протокол об административном правонарушении в отношении общества будет составлен 06.08.08г. Представитель ИФНС на вопрос суд о том, каким документом общество было извещено ИФНС о том, что в его отношении протокол об административном правонарушении будет составлен 06.08.08г., ответить затруднился. Указал, что это обстоятельство не имеет значения, так как законный представитель общества при составлении протокола об административном правонарушении в отношении общества 06.08.08г. присутствовал. На вопрос суда о том, каким образом была обеспечена явка законного представителя общества в ИФНС 06.08.08г. представитель ИФНС ответить затруднился.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. На вопрос суда о том, получало ли общество от ИФНС вызов на составление протокола об административном правонарушении в отношении общества на 06.08.08г. представитель общества ответил отрицательно. Указала, что общество извещалось ИФНС о том, что в его отношении данный протокол будет составлен 18.08.08г.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей ИФНС и общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.08.08г. в 10 час. 34 мин. сотрудниками ИФНС проведена проверка в помещении аптеки "Фармада" расположенной по адресу г. Сочи, ул. Демократическая, 37 принадлежащей обществу по вопросам соблюдения Федерального закона РФ от 22.05.03г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт".

В ходе проверки фармацевт Бедикян И.Г. при продаже 2-х пластинок таблеток "Цетромон" стоимостью 10 руб. ККТ не была применена.

Изложенное подтверждается протоколом осмотра N 007206 от 03.08.08г. (л.д. 9), актом проверки выполнения Закона от 22.05.03г. N 54-ФЗ, N 607/884 от 03.08.08г. (л.д.7), объяснениями фармацевта (л.д. 51), протоколом об административном правонарушении N 002311/20-17/1-607/884 от 06.08.08г. (л.д.60).

15.08.08г. постановлением ИФНС N 05-26/1-245 общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 73).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах РФ", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции правильно установлено, что фармацевтом Бедикян И.Г. при продаже 2-х пластинок таблеток "Цетромон" стоимостью 10 руб. ККТ не была применена.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция высказана в постановлении Президиума ВАС РФ N 3125/08 от 02.09.2008.

Довод ИФНС о том, что её сотрудники при проведении проверок соблюдения организациями и предпринимателями также вправе действовать не только в качестве сотрудников ИФНС, но и параллельно в качестве покупателей, судом апелляционной отклоняется как неосновательный - обычные покупатели после покупки не показывают служебное удостоверение и не начинают процедуру привлечения продавца к административной ответственности, как это делают сотрудники ИФНС.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.08г. N 3125/08 однозначно и определённо указал, что проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом, исходя из изложенных в данном постановлении Президиума ВАС РФ указаний, определяющим и единственным обстоятельством, на основании которого следует сделать вывод о ненадлежащем доказывании факта неприменения ККТ является только вопрос о том, кто осуществлял покупку. Если в роли покупателя выступал сотрудник налогового органа, то такая покупка должна быть квалифицирована именно как проверочная покупка, разновидность оперативно-розыскного мероприятия, правом на которое сотрудники налогового органа не наделены.

Исходя из этого, вопросы о том, на какие денежные средства приобретался товар: на личные средства сотрудника налогового органа, или они были выделены ему налоговым органом для контрольной закупки под отчёт; был ли произведён возврат товара сотрудником налогового органа продавцу после осуществления проверочной закупки, или нет (т.е., приобретался ли товар для личного пользования сотрудником налогового органа, или нет); были ли возвращены сотруднику налоговой инспекции продавцом уплаченные за товар деньги, или нет, не имеют правового значения для вывода о наличии либо отсутствии признаков контрольной закупки.

Данная позиция ВАС РФ, изложенная в указанном постановлении Президиума, также нашла своё подтверждение в определениях ВАС РФ об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ от 11.11.08г. N 11159/08, от 18.11.08г. N 11933/08, от 26.11.08г. N 15010/08 (по решению Арбитражного суда Краснодарского края, оставленному в силе ФАС СКО), от 11.12.08г. N 13221/08.

Этими определениями ВАС РФ отказал в передаче в Президиума ВАС РФ дел, в судебных актах по которым суды признали законными постановления налоговых органов о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Привлечённые к административной ответственности лица обратились с заявлениями в ВАС РФ, в которых ссылались на нарушение судами первой, второй и третьей инстанций единообразия судебной практики и указывали, что выводы судов противоречат позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08, согласно которому сотрудники налоговых органов правом на проверочную закупку не наделены.

ВАС РФ в перечисленных определениях в связи с этим указал:

"Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-3 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что доводы заявителя касаются применения того же законодательного положения, по которому правовая позиция Президиума ВАС РФ определена в названных постановлениях, коллегиальный состав судей не находит оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора.

Вместе с тем согласно пункту 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ ысшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14, оспариваемые заявителем в порядке надзора судебные акты, основаны на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, также может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с этим коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

При этом заявитель не лишен возможности обратиться в установленном порядке с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам."

Анализ содержания судебных актов, бывших предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ и судей ВАС РФ при принятии указанных определений об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ, показывает, что часть товаров была приобретена, судя по всему, в личное пользование сотрудников налоговых органов и не могла быть ими возвращена. То есть, следуя доводам ИФНС, такие закупки не должны были признаваться проверочными и постановления налоговых органов по таким делам не подлежат отмене (например, покупка в кафе сотрудниками налогиспекции горячих блюд, оплата услуг по ремонту видеокамеры). Однако, ВАС РФ несмотря на это и в данных случаях указал на возможность пересмотра судебных актов по таким делам по вновь открывшимся обстоятельствам.

В частности, сотрудники налоговых органов покупали:

- туристические путёвки (дело N А03-4802/07-3, по которому принято постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08);

- брелок (дело N А16-164АП/2008-2, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 11.11.08г. N 11159/08);

- услуги по ремонту видеокамеры "Сони" DCR-TRV345T (услуги были оказаны (дело N А50-3250/08, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 18.11.08г. N 11933/08);

- две порции горячего блюда (дело N А32-1452/2008-46/21-8АЖ, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 26.11.08г. N 15010/08);

- клапан шаровый с поплавком и коромыслом пластмассовый (дело N А55-18320/2007, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 11.12.08г. N 13221/08).

Часть решений по перечисленным выше делам уже пересмотрена судами первой инстанции, постановления налоговых органов признаны незаконными и отменены на одним лишь том основании, что покупка товара, услуги была произведена лично сотрудником налогового органа. При этом, судьбу денег и товара (были ли товар употреблён сотрудником ИФНС лично, или возвращён продавцу) суды, пересмотревшие принятые ими судебные акты по вновь открывшимся указаниям согласно рекомендациям ВАС РФ, при принятии этих решений не выясняли. Более того, ясно и понятно, что, как минимум "две порции горячего блюда" из дела N А32-1452/2008-46/21-8АЖ и "услуги по ремонту видеокамеры" из дела N А32-1452/2008-46/21-8АЖ были потреблены лично сотрудниками ИФНС - классический случай покупки "для личного пользования", так как съеденные блюда назад продавцу не вернёшь. Однако, даже исходя из этого, ВАС РФ усмотрел в названы делах признаки контрольной закупки рекомендовал заявителям обратиться в суды с заявлениями о пересмотре принятых по этим делам судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам со ссылкой на Президиум ВАС РФ от 02.09.08г. N 3125/08.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильно выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, повторно изучив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также установил, что сотрудниками ИФНС допущены нарушения при привлечении общества к административной ответственности.

Так, в материалах дела имеется уведомление, направленное в адрес директора общества о вызове на 18.08.08г. к 10 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 52).

Однако, как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении N 002311/20-17/1-607/884 был составлен 06.08.08г. (л.д. 60). Доказательства извещения общества на 06.08.08г. для составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Изучив подлинные материалы дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции установил, что в них также отсутствует документ о назначении составления протокола об административном правонарушении в отношении общества на 06.08.08г. и об извещении общества о том, что протокол об административном правонарушении в отношении общества будет составлен 06.08.08г.

В судебном заседании представитель ИФНС также затруднился с ответом на вопрос суд о том, каким документом общество было извещено ИФНС о том, что в его отношении протокол об административном правонарушении будет составлен 06.08.08г.

О том, что общество не было извещено ИФНС о том, что 06.08.08г. в его отношении будет составлен протокол об административном правонарушении, указал и представитель общества в судебном заседании.

При таких обстоятельствах общество, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности воспользоваться правами, предоставленными ст. 28.2 КоАП РФ лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Указанное процессуальное нарушение, допущенное ИФНС в процедуре привлечения общества к административной ответственности, является существенным и не может быть устранено на стадии судебного обжалования принятого ИФНС постановления о привлечении к административной ответственности.

Данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реализации обществом своих прав, установленных ст. 25.1, 25.4, 28.2 КоАП РФ (п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

В связи с изложенным, оспариваемое обществом постановление ИФНС о привлечении к административной ответственности также подлежало признанию незаконным и отмене и по процессуальному основанию.

В отношении требований общества о привлечении к административной ответственности фармацевта Бедикян И.Г. производство по делу правомерно прекращено судом первой инстанции, поскольку Бедикян И.Г., не зарегистрирована в качестве предпринимателя, является физическим лицом.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ИФНС и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко