Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2009 г. N 15АП-1544/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16755/2008

18 марта 2009 г.

15АП-1544/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель Неровная А.М., доверенность 28 от 16.09.08г.

от ответчика: представитель Малик Е.К., доверенность 1 от 11.01.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Гуково"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.01 2009 г. по делу N А53-16755/2008

по иску открытого акционерного общества ВХ "Дон ВК Юг"

к ответчику Муниципальному унитарному предприятию "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Гуково"

о взыскании 3 907 981 руб. 33 коп.

принятое в составе судьи Грищенкова С.М.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество ВХ "Дон ВК Юг" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Муниципальному унитарному предприятию "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Гуково" (далее -предприятие) о взыскании 3 494 626 руб. 79 коп. задолженности за поставленный ресурс -воду по договору 01/7 от 29.01.08г. за период июль-август 2008 г., пени в сумме 413 354 руб. 54 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 3, л.д. 39).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2009г. уточненные исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 3 494 626 руб. 79 коп.-задолженности, 413 354 руб. 54 коп. пени, а также 31 039 руб. 91 коп.-госпошлины в Федеральный бюджет РФ.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтвержден факт потребления ответчиком воды в спорный период на сумму 26 176 723 руб. 99 коп. и ее частичная оплата ответчиком. Суд установил, что ответчиком не представлены доказательства поставки воды ненадлежащего качества, спорные отношения сторон регулируются договором 01/Г от 29.01.08г.

Муниципальное унитарное предприятие "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Гуково" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило в удовлетворении исковых требований отказать. В обоснование жалобы ответчик ссылается на нарушение судом норм материального права и не применения к спорным правоотношениям Правил, утвержденных Постановлением Правительства N 307 от 23.05.2006г. Организация ответчика является исполнителем коммунальных услуг для населения г. Гуково, избравших непосредственное управление жилыми домами. Указанными правилами предусмотрено уменьшение стоимости услуг по подаче воды при нарушении условий давления. Поскольку при приеме воды имело место неоднократное нарушение истцом договорных обязательств по поставке воды в установленном договоре давлении, с перерывами и ненадлежащего качества, то и стоимость ресурсов подлежит уменьшению на сумму 7 756 684 руб. 74 коп. Также ответчик указал, что не согласен со снижением истцом суммы первоначально заявленной задолженности 7 756 684 руб. 74 коп. до 3 494 626 руб. 79 коп., в связи с отнесением к платежам сумм по договору перевода долга 252 от 01.12.2008г., т.к. указанная там сумма отнесена ответчиком на уплату текущих платежей за ноябрь 2008 г.

В судебном заседании ответчик доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в иске отказать.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы не признал, считает решение суда обоснованным, указал, что какая-либо задолженность перед МУП "Управляющая компания" отсутствует, доводы ответчика необоснованны, положения апелляционной направлены на переоценку выводов суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО ВХ "Дон ВК Юг" и МУП "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Гуково" заключен договор N 01/Г от 29.01.2008г. на поставку холодной воды (коммунального ресурса) покупателю на предусмотренных указанным договором условиях, количество которого определяется в соответствии с заявками, предоставляемыми ответчиком по делу ежеквартально за месяц до начала следующего квартала.

Основаниями для расчетов являются показания приборов учета, а при их неисправности - объемы, определяемые в соответствии с условиями настоящего договора и Правилами.

При заключении договора стороны предусмотрели, что при его исполнении стороны руководствуются Гражданским кодексом Российской Федерации, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, именуемыми по тексту договора "Правилами", Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006 г., нормативно-правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими порядок возмещения выпадающих доходов и расчетов за потребление и водоотведение с муниципальными учреждениями различных уровней бюджета, а также другими действующими нормативными актами.

Пунктом 1.2.1 договора к обязанностям продавца отнесено обеспечение круглосуточной подачи питьевой воды при соблюдении давления с 6 до 9 часов - 6, 4 атм. - 9060 м. куб.; с 9 до 18 часов и с 21 до 24 часов - 3 атм. - 12253 м.куб.; с 24 до 6 часов - 2, 5 атм. - 5100 м. куб. с возможной корректировкой дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Согласно пункту 1.2.4 договора, качество питьевой воды должно соответствовать требованиям действующего СанПиН, в пределах границ эксплуатационной ответственности продавца, указанных в приложении N 1 к договору.

Граница эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным сетям устанавливается, согласно пункту 2.7 договора, актами разграничения, являющимися неотъемлемой частью договора. При отсутствии акта разграничения граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности.

Порядок учета количества полученной покупателем воды установлен разделом 2 договора. Количество воды определяется в соответствии с данными учета фактического потребления воды по показаниям средств измерения. Средства измерений приобретаются, устанавливаются и обслуживаются за счет покупателя после согласования с продавцом их марки, диаметра и типа и принимаются к расчетам после составления двухстороннего акта приемки в эксплуатацию. На время отсутствия средств измерения (приборов учета), учет фактического водопотребления производится по показаниям средств измерения (приборов учета) продавца, соответствующих предъявляемым требованиям и являющимися коммерческими приборами учета, опломбированных пломбой покупателя.

Порядок оплаты за поставленную воду определен разделом 3 договора. Так, согласно п. 3.1 договора сумма оплаты за потребленную воду определяется по тарифам, утвержденным в соответствии с действующим законодательством. Оплата за поставляемую воду производится ежемесячно на основании счетов-фактур. Счет-фактура выписывается ежемесячно, не позднее 26 числа расчетного месяца по фактическому водопотреблению. Покупатель оплачивает 30 % от суммы, указанной в счете-фактуре до последнего числа расчетного месяца, 70 % - до 10 числа месяца, следующего за расчетным. По соглашению сторон оплата может производиться иными способами.

В июле-августе 2008 г. истец отпустил ответчику питьевую воду и в соответствии с пунктом 3.2 договора от 29.01.2008 г. выставил ответчику для оплаты счета-фактуры на общую сумму 26 176 723 руб. 99 коп. с НДС.

Получение ответчиком объемов воды в общем количестве 1 825 816 м3, за которые выставлены для оплаты счета-фактуры N N 1254 от 25.04.08г., 1570 от 31.07.08г., 1604 от 26.08.08г., 1822 от 31.08.08г., подтверждается актами NN 1217 от 25.07.08г., 1533 от 31.07.08г., от 25.08.08г., от 31.08.08г.

Ответчик выставленные счета оплатил частично, до подачи иска в сумме 12 058 642 руб. 46 коп. по платежным поручениям 525 от 01.08.08г., 529 от 05.08.08г., 536 от 08.08.08г., 549 от 12.08.08г., 576 от 15.08.08г., 608 от 28.08.08г., 613 от 29.08.08г., 621 от 05.09.08г., 625 от 09.09.08г., 640 от 12.09.08г.

В связи с неоплатой задолженности 14 118 081 руб. 53 коп., истцом заявлен настоящий иск.

В процессе рассмотрения спора истец уточнил исковые требования, уменьшив их до 7 756 684 руб. 79 коп. в связи с поступлением денежных средств от ответчика (т.2, л.д. 49).

При дальнейшем рассмотрении спора истец повторно уточнил исковые требования, уменьшив их до 3 494 626 руб. 79 коп. (в том числе 1 459 302 за июль 2008 г. и 1 459 302 руб. 32 коп.-задолженность за август 2008 г.) (т.3, л.д. 39). Истец в счет погашения задолженности учел положения п.2 договора о переводе долга N 252 от 01.12.08г., согласно которому ответчик обязался произвести платеж в сумме 1 148 721 руб. 56 коп., а также поступившие платежи с расчетного счета Межрайонного отделения службы судебных приставов в сумме 3 113 336 руб. 44 коп.в качестве суммы, списанной со счета ответчика для погашения обязательств ответчика перед истцом за апрель 2008 г. с учетом того, что ответчиком ранее была погашена задолженность за апрель 2008 г. добровольно.

Договор 01/Г является договором энергоснабжения и регулируется параграфом 6 Гл.30 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 548 Гражданского кодекса РФ установлено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 г. N 167, согласно пункту 11 которых предусмотрено, что правоотношения сторон, связанные с отпуском (получением) питьевой воды и (или) приему (сбросу) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539-548 Гражданского кодекса РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства. При этом, положения указанных Правил не распространяются на отношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и гражданами, отношения между которыми регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований взыскания задолженности в заявленном истцом размере.

Факт потребления ответчиком воды в спорный период 1 825 816 м3 подтверждается актами N N 1217 от 25.07.08г., 1533 от 31.07.08г., от 25.08.08г., от 31.08.08г.

Оспаривая размер заявленной ко взысканию задолженности ответчик указывает на поставку истцом воды, не отвечающей признаком качества, установленным договором, а именно с давлением ниже, предусмотренного, с временными остановками, не соответствующим СанПин.

В обоснование своих доводов ссылается на претензии, направленные истцу о непринятии в качестве потребления части объемов воды, полученной при пониженном давлении. Ответчик также ссылается на нормы Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006г. (далее Правила N 307), согласно которым "при давлении отличающемся от установленного более чем на 25%, плата за предоставление коммунальной услуги ненадлежащего качества жителями не вносится независимо от показаний приборов учета, при давлении, отличающемся от установленного до 25%, размер ежемесячной платы за каждый час снижается на 0,1% (суммарно)".

Данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Согласно статье 542 Гражданского кодекса РФ качество подаваемой энергоснабжающей организацией энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения. В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергией (пункт 2 статьи 1105).

В соответствии с условиями заключенного договора N 01/Г от 29.01.2008 г. на отпуск питьевой воды, истец по делу принял на себя обязательства осуществлять отпуск холодной воды (коммунального ресурса) ответчику на перечисленных в договоре условиях, основанием для расчетов за которые являются показания приборов учета, а при их неисправности - объемы, определяемые в соответствии с условиями настоящего договора и Правилами.

При этом, как следует из условий заключенного между сторонами договора, под "Правилами" в смысле указанного договора, сторонами понимаются Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 167 от 12.02.1999 г.

Условия о качестве воды предусмотрены положениями п. 1.2.4 договора, согласно которому качество питьевой воды должно соответствовать требованиям действующего СанПиН, в пределах границ эксплуатационной ответственности продавца.

Пунктом 1.2.1 договора предусмотрены параметры давления (напора) воды с почасовой разбивкой, при этом отсутствует согласованное сторонами договора о давлении в период с 18 часов до 21 часа.

При этом условия заключенного между сторонами договора не предусматривали порядок изменения размера оплаты за подачу коммунальных ресурсов ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, а также при иных нарушениях качества в подачи коммунальных ресурсов. Разделом 2 договора предусмотрен учет воды по ее фактическому потреблению, за которое, согласно п. 3.2 и производится соответствующая оплата. Иные условия определения размера подлежащей внесению за поставленную воду платы с учетом приведенных ответчиком доводов и условий договора в тексте договора отсутствуют.

Договор энергоснабжения является одной из разновидностей договора купли-продажи. Статьи 541, 542 Гражданского кодекса РФ предусматривают положения относительно количества и качества энергии, не определяя, что означает такое количество и качество, в связи с чем применительно к спорному правоотношению качество энергии подлежит определению в соответствии с положениями статьи 469 Гражданского кодекса РФ. Согласно указанной норме права, качество товара определяется как товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Рассмотрение указанных положений в корреспонденции с требованиями статьи 542 Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что качество соответствующего вида энергии - это ее пригодность для использования в целях в соответствии со стандартами.

В соответствии с условиями договора продавец обязался обеспечить подачу покупателю воды с качеством, соответствующим СанПиН.

Действующие санитарно-эпидемиологические нормы не предусматривают давление холодной воды в трубопроводе одним из критериев качества такой воды, как товара. По условиям заключенного между сторонами договора, ресурсоснабжающая организация должна была предоставить воду в определенном объеме с определенным давлением. Данные единицы измерения, примененные сторонами в рассматриваемом договоре, позволяют сделать вывод о том, что как объем, так и давление относятся к категории количества товара, а не его качества в смысле статьи 465 Гражданского кодекса РФ.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что снижение давления воды не влияет в данном случае на порядок определения ее количества, поскольку при прочих равных условиях изменение давления влияет на скорость ее движения, а не на общий объем поставленного товара, который по условиям заключенного договора определяется исходя из фактического потребления на основании показаний приборов учета объема такого потребления (пункты 2.2, 3.2 договора).

Таким образом, снижение давления не влияет на потребительские свойства воды в смысле статьи 469 Гражданского кодекса РФ как категории ее качества, а снижение ее стоимости по мотивам ненадлежащего давления возможно только в случае, если такие условия прямо предусмотрены заключенным между сторонами договором.

Ссылка ответчика на Правила N 307 также необоснована.

В преамбуле заключенного между сторонами договора N 220 от 29.12.2007 г., стороны предусмотрели в качестве нормативного акта, которым стороны руководствуются при исполнении заключенного между ними договора, положения указанных Правил N 307 от 23.05.2006 г. Однако, само по себе указание таких Правил подлежащими применению к спорному правоотношению, не означает наличие оснований для применения в расчетах сторон условий изменения размера платы за коммунальные услуги при их предоставлении ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, предусмотренных указанными Правилами.

В соответствии с пунктом 8 Правил 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации. Положения указанной нормы направлены на обеспечение соответствия условий договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемых исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией, и основанных на Правилах обязательств исполнителей перед собственниками помещений в многоквартирных домах и потребителям.

Вместе с тем, Правилами N 307 установлены требования к давлению в системе холодного водоснабжения в точке разбора в многоквартирных и жилых домах, а не в точке забора воды исполнителем коммунальной услуги у водоснабжающей организации.

Условия договора сторонами согласованы, в том числе и о качестве услуги, к которой сторонами отнесено соответствие СанПиН. Договором энергоснабжения установлено качество воды как товара в соответствии с Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства N 167 от 12.02.99г. Ответчик же ссылается на несоответствие давления при оказании услуги по подаче воды при оказании коммунальных услуг.

Кроме того, последствием нарушения давления воды, которое в соответствии с Правилами N 307 от 23.05.2006 г. подлежит определению не в точке ее забора исполнителем соответствующей коммунальной услуги, а в точке разбора в многоквартирных домах и жилых домах, является изменение размера платы за такие коммунальные услуги, которое производится по заявлению потребителя соответствующей коммунальной услуги на основании составляемого акта о ее не предоставлении или предоставлении ненадлежащего качества, в которых указывается характер такого нарушения и его продолжительность (раздел 8 Правил).

Ответчиком не представлено доказательств, что его потребителями потреблена вода в меньшем количестве, чем поставлено истцом, наличия заявлений граждан о перерасчете стоимости за подачу воды ненадлежащего качества.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Также из материалов дела следует, что на обслуживании ответчика находится не только население, но и юридические лица, для которых поставляемая вода не является коммунальной услугой в смысле Правил N 307.

Таким образом, поскольку условия заключенного между сторонами договора, не предусматривали порядок изменения стоимости фактически поставленной по договору воды исходя из параметров ее давления, а также перерывов подачи воды, а само по себе давление воды в трубопроводе не относится к критериям качества такой воды, отказ ответчика от ее оплаты по приведенному им основанию правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Ответчик указывает в апелляционной инстанции, что часть объемов воды не принята, поскольку не соответствует СанПиН, т.к. в периодически истцом проводились работы и требовалась вода для промывки системы.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции в виду следующего.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующим в деле.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представил доказательства поставки истцом воды, не соответствующей СанПиН: ни акты, устанавливающие объемы поставленной воды ненадлежащего качества, ни акты, подтверждающие фиксирование указанного факта, ни акты отбора проб, анализов отборов проб, уведомления об этом водоснабжающей организации и т.д. Представленная ответчиком выписка из журнала о производстве истцом работ сама по себе не может служить доказательствам поставки воды ненадлежащего качества.

Кроме того, не представил доказательств поставки своим абонентам меньшего количества воды, чем принято от истца и произведения перерасчета по спорному основанию.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии оснований для взыскания задолженности в заявленном истцом размере.

В апелляционной жалобе ответчик указывает о своем несогласии с последним уменьшением истцом суммы иска, считает необоснованным отнесением истцом сумм, определенных в договоре перевода долга N 252 на спорный период, поскольку он подлежит отнесению в счет оплаты за ноябрь 2008 г.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить данный довод заявителя апелляционной жалобы в виду следующего.

Суд первой инстанции, принимая уменьшение требований от истца, вместе с тем по существу рассмотрел спор, признал доказанным факт потребления в спорный период ответчиком объема воды на сумму 26 176 723 руб. 99 коп. в объеме 1 825 816 м3 и обязанность последнего оплатить весь указанный объем воды.

Возражения ответчика сводятся к порядку учета сторонами поступивших платежей.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании выяснил у сторон порядок учета платежей. Истец пояснил, что 26.12.08г. с расчетного счета Межрайонного отделения службы судебных приставов поступило истцу 3 113 336 руб. 44 коп. в качестве суммы, списанной со счета ответчика для погашения обязательств перед истцом по спорному договору за предыдущие периоды (апрель 2008 г.). а поскольку ответчик на данный момент уже самостоятельно оплатил эти же периоды, поступившая денежная сумма была отнесена на погашение долга за следующий неоплаченный период июль 2008 г. В данной части ответчик возражений не представил.

Между ОАО Водный холдинг "Дон ВК Юг" (первоначальный должник), МУП "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Гуково" (новый должник) и ООО "Донэнергосбыт" (кредитор) заключен договор 252 от 01.12.08г. о переводе долга, согласно которому первоначальный должник переводит, а новый должник принимает на себя долг первоначального должника перед кредитором по договору энергоснабжения N 868 от 25.03.08г. за потребленную электроэнергию на 01.12.08г. в сумме 3 973 253 руб. 41 коп., в том числе за август 1 148 721 руб. 56 коп., за октябрь 2008 г. 1 379 756 руб. 28 коп., за ноябрь 2008 г. 1 444 775 руб. 57 коп.

В соответствии с п.2 соглашения денежные средства, в сумме, указанной в п.1 договора засчитываются в счет долга нового должника перед первоначальным должником, образовавшегося по договору на отпуск питьевой воды от 29.01.08г. N 01/Г путем оформления акта взаимозачета между первоначальным должником и новым должником.

Истец по указанному соглашению сумму 1 148 721 руб. 56 коп. зачел в счет погашения ответчиком задолженности за спорный период.

Суд считает действия истца правомерными, поскольку в соглашении указано, что суммы засчитываются в счет погашения долга без указания конкретного периода. Указанный порядок не противоречит нормам ст. 319 и 522 ГК РФ.

Возражения ответчика о том, что отсутствуют акты взаимозачета судом не принимаются, поскольку сам должник указал, что зачел указанную сумму в счет погашения задолженности за ноябрь 2008 г. без актов зачета.

При указании в соглашении о переводе долга N 252 об отнесении платежей в счет погашения задолженности без указания его конкретного периода и при наличии доказательств наличия задолженности за ранний период июль-август 2008 г. у ответчика отсутствовали основания для учета этой задолженности за ноябрь.

Стороны в судебном заседании также пояснили, что остальные суммы указанные в соглашении 252 учтены истцом при рассмотрении иных споров о взыскании задолженности за октябрь2008 -февраль 2009 г. (в том числе по делу А53-22938/2008-С2-32), что также подтверждает факт исполнения сторонами указанного соглашения.

Кроме того, отнесение задолженности на спорный период уменьшает период начисления штрафных санкций по договору ответчику.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, размер которой определен на основании пункта 4.2 договора в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ в сумме 413 354 руб. 54 коп.

Суд обоснованно признал надлежащим расчет неустойки истца на указанную сумму.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, ответчик не оспаривая размер штрафных санкций заявил, что он должен был быть уменьшен судом по правилам ст. 333 ГК РФ, а также надлежало уменьшить размер госпошлины в связи с тяжелым финансовым состоянием предприятия.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить данный довод.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 и части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда N 6 и Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

В информационном письме от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, обоснованно посчитал, что заявленный размер неустойки соразмерен как сумме долга (с учетом первоначально заявленного), как и периоду просрочки платежей. Размер штрафных санкций -двойная ставки рефинансирования (11% годовых) не является чрезмерным, соответствует средним действующим ставкам кредитных организаций.

Ответчиком не представлено доказательств оспаривания размера штрафных санкций в связи с их чрезмерностью, заявлением ходатайства об уменьшении размера штрафных санкций.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств тяжелого финансового положения предприятия, не заявлено соответствующее ходатайство, в связи с чем, оснований для уменьшения размера госпошлины у суда отсутствовали.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствам.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2009г. по делу N А53-16755/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева