Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 15АП-1617/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19439/2008

23 марта 2009 г.

15АП-1617/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Гуденица Т.Г., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаровой А.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 11.11.2008 г. N 836 Басакевич С.В., удостоверение N 1 от 19.02.2007 г.; представителя по доверенности от 19.03.2007 г. N 87 Русанова С.И., удостоверение N 7 от 27.12.2006 г.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 16.03.2009 г. N 55 Артахова А.Б., удостоверение N 003003, выдано 08.09.2006 г.;

от Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области: представителя по доверенности от 21.07.2008 г. N МС-01/1200 Шрамко О.И., паспорт 6004 N 540187, выдан ОВД г. Сальска Ростовской области 15.12.2003 г.;

от Министерства сельского хозяйства и продовольствия Ростовской области: представителя по доверенности от 21.11.2008 г. N 8-724 Буякиной М.В., паспорт 6003 N 990181, выдан ОВД г. Красный Сулин Ростовской области 27.05.2003 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой": директора Коржова С.Н., паспорт 6005 N 341829, выдан ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону 13.07.2005 г., выписка из приказа N 1 от 05.05.2001 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "ПМК-10": представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомления N 68819, 91514);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации Октябрьского района и Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2009 г. по делу N А53-19439/2008

по заявлению администрации Октябрьского района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области, Министерства сельского хозяйства и продовольствия Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", общества с ограниченной ответственностью "ПМК-10",

о признании незаконным решения от 15.07.2008 г.,

принятое судьей Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

администрация Октябрьского района Ростовской области обратилась к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РО с заявлением о признании незаконным решения от 15.07.2008г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2009 г. в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях заявителя нарушений, явившихся основаниями для принятия оспариваемого решения антимонопольного органа. Суд указал, что на момент проведения антимонопольным органом проверки у ООО "Монтажгазспецстрой" отсутствовал надлежащим образом оформленный страховой полис; необходима лицензия с указанием необходимого вида деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности; в связи с тем, что одним из источников финансирования работ являются денежные средства федерального бюджета, информация о проведении аукциона должна размещаться на официальном сайте Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом администрация Октябрьского района Ростовской области и Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области обратились с Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Администрация Октябрьского района Ростовской области в апелляционной жалобе сослалась на то, что закон о лицензировании отдельных видов деятельности не содержит прямого указания на лицензирование отдельных видов работ, таких как прокладка сетей электроснабжения, установка дренажных насосов, выполнение изоляционных работ, работ по устройству полов, по благоустройству территории, отделочных работ. Виды деятельности, указанные в лицензии участников размещения заказа, соответствуют видам работ, указанным в ведомости работ Технического задания и, соответственно, предмету аукциона: "Размещение заказа на выполнение работ по водоснабжению ст. Кривянская Октябрьского района Ростовской области". Также заявитель жалобы, ссылаясь на п. 5.2 муниципального контракта N 7 от 09.06.2008 г. и письмо филиала по ЮФО ГУ "Федеральный лицензионный цент при Госстрое России" от 11.09.2008 г. N 375, полагает, что заказчик вправе нанять генподрядчика, не имеющего лицензию на все виды строительных работ, которые необходимо выполнить на объекте. В этом случае, по мнению администрации, генподрядчик вправе нанять субподрядную организацию, имеющую соответствующую лицензию. Информация о размещении заказа опубликована в соответствии с ч. 6 ст. 16 Федерального закона N 94-ФЗ на официальном сайте субъекта РФ. При этом на момент размещения информации о заказе на сайте и проведения торгов администрация не имела уточненных данных о выделении бюджетных ассигнований из федерального бюджета, в связи с чем сообщение о размещении заказа было опубликовано на сайте субъекта РФ. Также администрация указывает на то, что победителем конкурса в порядке части 4 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ был представлен страховой полис ОАО "САК Энергогарант" N 080100-076-000228 и договор страхования ответственности за неисполнение договора N 0801000-076-000228. В силу изложенного, заявитель жалобы полагает, что ООО "Монтажгазспецстрой" был правомерно допущен к участию в аукционе и с ним как с победителем конкурса правомерно заключен муниципальный контракт.

Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области в апелляционной жалобе полностью поддержала доводы администрации, сославшись также на то, что работы, для выполнения которых был размещен заказ, не являются работами для федеральных нужд, в связи с чем информация о размещении заказа была правомерно опубликована на сайте субъекта РФ.

ООО "Монтажгазспецстрой" в своем отзыве на апелляционную жалобу поддержало доводы апелляционных жалоб в полном объеме.

УФАС по РО в отзыве на апелляционные жалобы сослалось на то, что денежные средства на осуществление работ по водоснабжению ст. Кривянской Октябрьского района выделялись, в том числе, из федерального бюджета, в связи с чем информация о проведении аукциона должна была быть размещена на официальном сайте РФ. Заинтересованное лицо полагает, что генподрядчик обязан иметь лицензию на все виды строительных работ, которые необходимо выполнить для выполнения заказа. Представленный в момент проверки страховой полис не может являться подтверждением факта страхования ответственности в соответствии со статьей 932 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как выгодоприобретателем должен быть заказчик работ, а не страхователь.

Министерством сельского хозяйства и продовольствия Ростовской области и обществом с ограниченной ответственностью "ПМК-10" отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы, пояснив, что процедура рассмотрения заявок была администрацией соблюдена.

Представитель Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, пояснив, что нарушений при проведении аукциона администрацией допущено не было.

Представители Министерства сельского хозяйства и продовольствия Ростовской области и ООО "Монтажгазспецстрой" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель УФАС ПО РО поддержал доводы отзыва на апелляционные жалобы, пояснив, что с учетом совместного финансирования работ публикация информации должна была осуществляться на сайтах субъекта РФ и Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ПМК-10" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, администрацией Октябрьского района РО был проведен открытый аукцион N 1217 на выполнение работ по водоснабжению ст. Кривянская Октябрьского района РО. Заявки на участие в аукционе были представлены ООО "ПМК-10" и ООО "Монтажгазспецстрой". В результате рассмотрения заявок обе организации были допущены к участию в аукционе.

По итогам аукциона победителем признан ООО "Монтажгазспецстрой". На основании протокола аукциона комиссии, был заключен контракт N 7 от 09.06.2008г. между администрацией Октябрьского района РО и ООО "Монтажгазспецстрой" на выполнение работ по водоснабжению ст. Кривянская Октябрьского района РО.

27.05.2008г. в УФАС по РО поступила жалоба ООО "Донсельхозводстрой" о нарушении аукционной комиссией Федерального закона от 21.07.2005г. N 64-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

15.07.2008г. по результатам проверки комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по РО вынесено решение о признании аукционной комиссии Администрации Октябрьского района РО нарушившей ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 16, ч. 4 ст. 38 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд" при проведении открытого аукциона N 1217М/Аук "Размещение заказа на выполнение работ по водоснабжению ст. Кривянская Октябрьского района Ростовской области".

Не согласившись с решением УФАС по РО от 15.07.2008г., администрация Октябрьского района Ростовской области обратилась в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о наличии в действиях администрации по проведению аукциона нарушений Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд".

Между тем указанные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения УФАС по РО основаниями для его принятия явились следующие обстоятельства: 1) отсутствие у общества (победителя конкурса) лицензии с указанием конкретных видов работ, выполнение которых необходимо для выполнения заказа; 2) отсутствие у ООО "Монтажгазспецстрой" страхового полиса подтверждающего, что заказчик является выгодоприобретателем по договору страхования ответственности в случае наступления страхового случая; 3) опубликование администрацией информации об аукционе на сайте субъекта РФ, а не на сайте Российской Федерации.

Частью 1 статьи 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 94-ФЗ) предусмотрены условия допуска к участию в торгах.

Такими условиями являются предоставление всех предусмотренных законом документов; соответствие всем требованиям, предъявляемым к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов; предоставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе; соответствие заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

В силу части 2 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 указанного закона случаев, не допускается.

В силу части 6 статьи 16 Федерального закона N 94-ФЗ размещается без взимания платы информация о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд на официальном сайте Российской Федерации, о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации на официальном сайте субъекта Российской Федерации, о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд на официальном сайте муниципального образования или (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена обязанность размещать данную информацию одновременно на официальном сайте муниципального образования и официальном сайте субъекта Российской Федерации) на официальном сайте субъекта Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе. Способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно. Если победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Как следует из материалов дела, одним из требований аукционной документации являлось представление в составе заявки участником сведений о качестве выполненных работ по Форме N 8 в соответствии с техническим заданием, в котором представлены подробно все виды, объемы и направления работ, которые будет необходимо выполнять после заключения контракта.

Перечень видов деятельности, указанный в ведомости работ технического задания, входит в состав видов деятельности по производству работ по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности и подлежит лицензированию в соответствии с п. 101 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что участники размещения заказа представили лицензии на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, в том числе и на выполнение функций генподрядчика.

Представленные участниками конкурса лицензии соответствовали видам работ, указанным в ведомости работ технического задания и, соответственно, предмету аукциона.

В силу п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Согласно п. 5.2 муниципального контракта 7 от 09.06.2008 г. подрядчик вправе заключать договоры субподряда со специализированными организациями на выполнение не более чем 30 % объема работ.

Письмом филиала по ЮФО ГУ "Федеральный лицензионный цент при Госстрое России" от 11.09.2008 г. N 375 даются разъяснения, содержащие аналогичную правовую позицию, согласно которой, в случае отсутствия у генподрядчика лицензии на выполнение всех видов строительных работ, он вправе привлечь субподрядчиков, имеющих лицензию на выполнение данных работ.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, подтвержденный в решении суда первой инстанции, о необходимости наличия у участников размещения заказа лицензии, содержащей в полном объеме перечень видов строительных работ, которые необходимо выполнить для выполнения заказа, является необоснованным и не соответствует смыслу действующего законодательства.

Оценивая вывод суда первой инстанции о необходимости опубликования информации о размещении заказа на официальном сайте РФ, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как видно из содержания муниципального контракта от 09.06.2008 г. N 7 источником финансирования объекта строительства по водоснабжению ст. Кривянской Октябрьского района Ростовской области являлось софинансирование из федерального бюджета в сумме 17 150 000 рублей, областного бюджета - в сумме 54 432 000 рублей и местного бюджета - в сумме 828 910 рублей.

Средства федерального бюджета выделены в целях реализации государственной программы развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2008-2012 годы и федеральной целевой программы "Социальное развитие села до 2012 года".

В соответствии с постановлением Правительства РФ указанные средства выделены в форме субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ на софинансирование объектов капитального строительства, относящихся к государственной собственности субъектов РФ и на предоставление субсидий из бюджетов субъектов РФ местным бюджетам на софинансирование объектов капитального строительства, относящихся к муниципальной собственности.

Данные субсидии являются государственной поддержкой развития объектов социальной сферы и инженерной инфраструктуры села.

На основании пункта 2.2.7 соглашения от 16.04.08 между Минсельхозом РФ и Минсельхозом РО, заключенного в целях реализации данной программы, орган исполнительной власти субъекта РФ обязан заключить соглашение с органами местного самоуправления, на основании которого денежные средства федерального бюджета, поступившие в фонд РО, будут перечисляться в доход бюджета органов местного самоуправления.

Исходя из изложенного, вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что имела место закупка для федеральных нужд, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам по делу, в связи с чем публикация информации о размещении заказа на сайте субъекта РФ была произведена администрацией Октябрьского района Ростовской области в соответствии с частью 6 статьи 16 Федерального закона N 94-ФЗ.

Принимая оспариваемое решение антимонопольный орган также пришел к выводу, что заявителем была нарушена обязанность, установленная части 4 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ, так как участником размещения заказа до заключения контракта не представлена безотзывная банковская гарантия, не застрахована ответственность по контракту или не переданы заказчику в залог денежные средства, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе.

Однако данный вывод также является неправомерным и не соответствует материалам дела.

Согласно ч. 3 ст. 932 Гражданского кодекса Российской Федерации риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность, - выгодоприобретателя, даже если договор страхования заключен в пользу другого лица либо в нем не сказано, в чью пользу он заключен.

Из материалов дела следует, что в качестве обеспечения контракта в соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона N 94-ФЗ ООО "Монтажгазспецстрой" был представлен страховой полис ОАО "САК Энергогарант" N 080100-076-000228 и договор страхования ответственности за исполнение обязательств по муниципальному контракту N 0801000-076-000228. В страховом полисе в качестве страхователя выступает ООО "Монтажгазспецстрой", заказчиком и выгодоприобретателем - администрация Октябрьского района Ростовской области. Таким образом, нарушений ч. 4 ст. 38 Федерального закона N 94-ФЗ администрацией при заключении с ООО "Монтажгазспецстрой" муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд не допущено.

Таким образом, решение УФАС по РО о признании аукционной комиссии администрации Октябрьского района РО нарушившей ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 16, ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не соответствует действующим правовым нормам и фактическим обстоятельствам по делу, и нарушает права и законные интересы органа местного самоуправления в сфере экономической деятельности по осуществлению полномочий заказчика работ для муниципальных нужд.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований администрации Октябрьского района Ростовской области о признании недействительным решения УФАС по РО от 15.07.2008г., которым было установлено наличие в действиях заявителя нарушений Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные администрацией Октябрьского района Ростовской области требования - удовлетворению.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

На основании указанной правовой нормы уплаченная администрацией Октябрьского района РО при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 11.02.2009 г. государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.01.2009 г. по делу N А53-19439/2008 отменить. Признать недействительным решение от 15.07.2008 г. УФАС по РО.

Возвратить администрации Октябрьского района РО из федерального бюджета государственную пошлину 1000 рублей по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова