Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 15АП-1605/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-19471/2008

23 марта 2009 г.

15АП-1605/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Макарова Юлия Анатольевна, паспорт, доверенность N НЮ-10/445 от 10.11.2008г.

- Никифоров Александр Арнольдович, паспорт, доверенность N НЮ-10/415 от 07.11.2008 г.

- Бачериков Владимир Владимирович, паспорт, доверенность N НЮ-10/436 от 10.11.2008 г.

от ответчика:

- Тагирова Галина Михайловна, паспорт, доверенность N 27/ОПР-676 от 22.12.2008 г.

- Деревенец Иван Викторович, паспорт, доверенность N 27/ОПР - 675 от 22.12.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Туапсинский морской торговый порт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.12.2008 г. принятое в составе судьи Огилец А.А. по делу N А32-19471/2008 о взыскании 338043 руб. 64 коп.

по иску: ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала СКЖД СП Краснодарское отделение дороги

к ответчику: ОАО "Туапсинский морской торговый порт"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала СКЖД СП Краснодарское отделение дороги (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Туапсинский морской торговый порт" (далее - ответчик) о взыскании 338 043 руб. 64 коп. платы за пользования вагонами за время задержки вагонов на железнодорожной станции в ожидании подачи на пути необщего пользования в связи с нарушением ответчиком технологического оборота вагонов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 декабря 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 338 043 руб. 64 коп. платы за пользование вагонами, а также 8 260 руб. 90 коп. расходов по оплате госпошлины.

Решение мотивировано тем, что основанием для постановки вагонов на ответственный простой порта является невозможность подачи железной дорогой вагонов на пути порта, либо нарушение технологических сроков оборота вагонов. Согласно п. 12 договора N 85/4 срок оборота составляет 5 часов, фактически вагоны находились на путях порта от трех до семи суток, что является более достаточным количеством единовременного нахождения вагонов на пути необщего пользования ОАО "ТМТП". Довод ответчика о том, что уведомление о подаче вагонов перевозчиком порту не передавалось, и ОАО "ТМТП" не могло знать о готовности подачи вагонов, простаивающих на путях станции Туапсе, не принят судом первой инстанции во внимание как противоречащий имеющимся в материалах дела документам. Суд первой инстанции указал, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что уведомления передавались по телефону согласно требованиям п. 6 договора N 85/4. Кроме того, суд первой инстанции указал, что направленные ответчиком письма N 06/9-447, N 06-9/448, N 06/9-489 от 26.10.2007 г. не могут являться основанием для освобождения от оплаты 338 043 руб. 64 коп., так как забастовка не является обстоятельством непреодолимой силы. Администрация ОАО "ТМТП" знала заблаговременно, однако не предприняла должных мер для предотвращения возможных убытков, допустив простой вагонов.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Туапсинский морской торговый порт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- 14.08.2008 г. в адрес ОАО "ТМТП" поступило претензионное письмо ОАО "РЖД" N 370 П от 08.08.2008 г. с требованием оплатить сумму платы за пользованием вагонами, простаивающими на путях станции Туапсе за ноябрь 2007 г. в размере 338 043,64 руб. При этом, счет с приложением расчета платы за пользование вагонами, простаивающих на путях станции Туапсе за ноябрь 2007 г., первичных документов и акта сверки расчетов на сумму 338 043,64 руб. в соответствии с п. 16 договора на подачу и уборку вагонов N 85/4 Порту не предъявлялись, ввиду чего отсутствие выставленного счета-фактуры служит отсутствием требований предъявляемых ОАО "РЖД" к ОАО "ТМТП";

- из содержания обжалуемого решения арбитражного суда Краснодарского края следует, что порт был уведомлен о подачах вагонов за 2 часа до каждой подачи вагонов по телефону, однако, данное обстоятельство не соответствуют действительности. Согласно Книге регистрации уведомлений о подаче вагонов на пути ОАО "ТМТП", начатой 28.08.2007 г., передача вышеуказанных уведомлений с 28.08.2007 г. до 25.06.2008 г. станцией Туапсе не производилась;

- станция Туапсе не уведомила порт о предстоящей подаче вагонов и не произвела подачу вагонов на свободный выставочный путь парка "В" станции Туапсе. Истцом не предоставлено доказательств передачи порту уведомлений о подаче вагонов;

- в уведомлениях формы ГУ-2ВЦ, представленных истцом в материалы дела, в графе "Уведомления принял, должность/Ф.И.О." значатся только фамилии: Шахов; Беликов; Назаров; Зулкашев. Указанные работники порта: Шахов К.В., Беликов Р.В., Назаров М.Л., Зулкашев С.С. в спорный момент работали в должности старших стивидоров порта, что подтверждается приказами ОАО "ТМТП" по личному составу и табелем учета использования рабочего времени. В обязанности старшего стивидора порта не входит принимать уведомления о подаче вагонов на пути ОАО "ТМТП";

- в указанных уведомлениях формы ГУ-2ВЦ в графе "Телефон" указан номер: 71-218, который не принадлежит диспетчеру порта, что свидетельствует, о нарушении истцом п.п. 5., 6. договора подачи и уборки вагонов N 85/4, согласно которым по прибытию грузов на станцию Туапсе, диспетчер по регулированию вагонного парка станции Туапсе уведомляет сменного диспетчера Порта по телефону 71-212, о подаче вагонов по погрузку/выгрузку уведомление передается приемосдатчиком - информатором станции Туапсе диспетчеру Порта по телефонам 71-212, 73-6-93, 3-04-22;

- истцом не представлены доказательств невозможности подачи вагонов на железнодорожный путь необщего пользования;

- арбитражным судом первой инстанции были удовлетворены требования истца в полном объеме, в то время как расчет истца к исковому заявлению к оплате дважды предъявлены вагоны за одними и теми же нормами по акту N 41457 и 41459;

- суд первой инстанции необоснованно не принял довод ответчика о том, что длительный простой вагонов на станции Туапсе произошел из-за неблагоприятных погодных условий, при которых запрещено выполнять операции по погрузке/разгрузке вагонов, что было подтверждено справкой гидрометеобюро.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представители истца в судебном заседании представили и доложили отзыв на апелляционную жалобу, просили решения суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что в спорный период истцом действительно не был занят один выставочный путь ответчика, однако это было обусловлено тем, что ответчиком были нарушены сроки оборота ранее поданных на его пути вагонов, что явилось основанием для задержки вагонов и постановки их на ответственный простой; свободный путь был необходим самому ответчику для выполнения им маневровых работ и недопустимости скопления порожних вагонов на путях порта.

В судебном заседании 19 марта 2009 г. в 16 час. 45 мин. объявлялся перерыв до 23 марта 2009 г. 13 час. 50 мин. После перерыва 23 марта 2009 г. в 13 час. 55 мин. судебное заседание продолжено.

После перерыва в судебное заседание явились от истца - Бачериков В.В., от ответчика - Тагирова Г.М., Деревенец И.В.

Явившиеся в судебное заседание представители сторон поддержали ранее изложенные свои доводы и возражения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, исковые требования истца мотивированы тем, что в период забастовки докеров ОАО "ТМТП" с 8 часов 02.11.2007 г. по 09.11.2007 г. 10 часов на станции Туапсе произошло скопление большого количества вагонов прибывших в адрес ОАО ТМТП", по причинам, зависящим от грузополучателя. Скопление вагонов повлекло за собой задержку поездов на промежуточных станциях. На основании этого истцом была прекращена подача вагонов со станции Туапсе на пути необщего пользования ответчика, поступающие в адрес ответчика вагоны, задерживались на названой станции в ожидании их подачи в связи с нарушением ответчиком технологического оборота вагонов.

На каждый случай задержки вагонов в ожидании подачи их на путь ОАО "ТМТП", истцом на основании ст. 39 УЖТ РФ и п. п. 4.6 - 4.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС N 26 от 18.06.2003 г. были составлены акты общей формы: N 41437 от 04.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41440 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41441 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41442 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41443 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41444 от 06.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41457 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41459 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41462 от 08.11.2007г. - 13 вагонов, N 41463 от 08.11.2007г. - 13 вагонов, N 41464 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41465 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41466 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41467 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41468 от 08.11.2007 г. - 4 вагона (том 1, л.д. 23-37).

Ответчиком были сделаны оговорки в названых актах общей формы о том, что в соответствии со ст. 39 УЖТ РФ за время нахождения вагонов на путях станции Туапсе в ожидании их подачи, порт ответственности по оплате за пользование вагонами не несет.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции исходил из того, что отношения сторон настоящего спора регулируются Узловым соглашением от 01.06.2001 г., которое является договором между участниками единого транспортного процесса, определяющего условия планирования перевозок грузов, подачи и уборки вагонов, эксплуатации пути необщего пользования, организации грузовой и коммерческой работы, а также договором N 85/4 на подачу и уборку вагонов на железнодорожный путь необщего пользования (подписанного ответчиком 25.06.2008 г.), согласно которому истец обязан производить подачу и уборку вагонов на (с) железнодорожный путь необщего пользования ОАО "ТМТП".

Апелляционный суд не может в полной мере согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела, узловое соглашение от 1 июня 2001 года было заключено сроком на 5 лет и продлено дополнительным соглашением от 29 июня 2006 года до заключения нового узлового соглашения. Ввиду отказа железной дороги от заключения нового узлового соглашения порт обратился в арбитражный суд и иском о понуждении ОАО "РЖД" к заключению узлового соглашения. Решением арбитражного суда Ростовской области от 28 апреля 2007 года по делу N А53-8271/2006-С1-17 в удовлетворении этих требований отказано. При этом суд удовлетворил встречный иск ОАО "РЖД" о понуждении Торгового порта к заключению договора на подачу и уборку вагонов на условиях, определенных в решении суда. Постановлением суда апелляционной инстанции от 18 июля 2007 года решение суда первой инстанции от 28 апреля 2007 года изменено в части редакции пункта 18.15 договора, регламентирующего технологическое время на оформление перевозочных документов работниками станции Туапсе, в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 октября 2007 года решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставлены без изменения.

В соответствии со статьей 64 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации взаимоотношения перевозчиков, владельцев железнодорожных путей необщего пользования, владельцев инфраструктур, грузоотправителей, грузополучателей регулируются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов. Договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов заключаются не более чем на пять лет. При перезаключении договоров до разрешения спорных вопросов все отношения регулируются ранее заключенными договорами при наличии соответствующего соглашения сторон о продлении срока действия ранее заключенных договоров. Указанное положение распространяется на узловые соглашения, заключенные до введения в действие Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации постольку, поскольку ими регулируются отношения, опосредуемые договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов. Как следует из буквального толкования этой нормы, законодатель определил в качестве основания прекращения действия ранее заключенного договора не заключение нового договора, а разрешение спорных вопросов по новому договору. В случае заключения нового договора в добровольном порядке это разграничение не имеет юридического значения, поскольку здесь разрешение спорных вопросов выражается в достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям, означающем заключение договора в соответствии с правилами статей 432, 433 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае, если договор заключается в судебном порядке, то вне зависимости от вида преддоговорного спора разрешение спорных вопросов осуществляется судом, поскольку статьей 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по спору, возникшему при заключении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор. Из этого следует, что при заключении договора в судебном порядке вне зависимости от его предмета - урегулирование спорных вопросов или понуждение к заключению договора - условия договора определяются не волей сторон, а решением суда, которое, вступив в законную силу, делает излишним в правовом механизме заключения договора соглашение сторон как акт свободного совпадающего волеизъявления, в силу чего ему не может придаваться правопорождающее значение. Правовая неопределенность в вопросе содержания заключаемого договора, препятствующая возникновению договорных правоотношений, устраняется вступлением в законную силу судебного акта, определившего такие условия; моментом разрешения спорных вопросов по заключаемому в судебном порядке договору является дата вступления соответствующего судебного акта в законную силу, а не дата подписания сторонами договора как документа, содержание которого определено судебным актом.

Следовательно, в силу императивной нормы статьи 64 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации действие узлового соглашения от 1 июня 2001 года было прекращено с 18 июля 2007 года - даты вступления в законную силу решения суда от 28 апреля 2007 года и постановления апелляционной инстанции от 18 июля 2007 года. Таким образом, поскольку спорные отношения сторон по задержке вагонов на станции назначения в ожидании их подачи на железнодорожный путь необщего пользования возникли в первой декаде ноября 2007 г., то отношения сторон регулируются договором N 85/4 на подачу и уборку вагонов на железнодорожный путь необщего пользования (т. 1 л.д. 9 - 14), а также действующими в спорный период нормами законодательства. Ввиду изложенного суду первой инстанции следовало при разрешении настоящего спора руководствоваться условиями названого договора.

Как следует из материалов дела, пунктом 18.6. договора N 85/4 предусмотрено, что за задержку вагонов на станции назначения в ожидании подачи их на железнодорожный путь необщего пользования, за время задержки вагонов в пути следования, в т.ч. на промежуточных железнодорожных станциях по причинам, зависящих от порта, он вносит перевозчику плату за пользование вагонами в соответствии со ст. 39 Устава железнодорожного транспорта РФ, пунктами 4.6., 4.7. Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, пунктами 11, 12 Тарифного руководства N 2.

Согласно статье 39 Устава за время нахождения вагонов, контейнеров у грузополучателей, грузоотправителей, обслуживающих грузополучателей, грузоотправителей своими локомотивами владельцев железнодорожных путей необщего пользования либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от таких грузополучателей, грузоотправителей, владельцев, указанные лица вносят перевозчику плату за пользование вагонами, контейнерами. Плата за пользование вагонами, контейнерами не взимается за время нахождения вагонов, контейнеров, не принадлежащих перевозчикам, в местах необщего пользования. За время задержки вагонов, контейнеров в пути следования, в том числе на промежуточных железнодорожных станциях, из-за неприема их железнодорожной станцией назначения по причинам, зависящим от грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования, обслуживающих грузополучателей своими локомотивами, указанные лица вносят перевозчику плату за пользование вагонами, контейнерами при условии, что задержка по указанным причинам привела к нарушению сроков доставки грузов.

Согласно пункту 4.6. Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС Российской Федерации от 18.06.2003 г. N 26, при задержке вагонов, независимо от их принадлежности, на железнодорожной станции в ожидании подачи их на железнодорожный путь необщего пользования под выгрузку, перегрузку по причинам, зависящим от грузополучателя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования, а также при задержке подачи порожних вагонов в соответствии с принятой заявкой на перевозку грузов по причинам, зависящим от грузоотправителя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования, на каждый случай задержки составляется акт общей формы в порядке, установленном Правилами составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденными Приказом МПС РФ от 18.06.2003 г. N 45, с заключением в него всех вагонов, находящихся на железнодорожной станции в момент задержки, готовых к подаче на эти железнодорожные пути необщего пользования. Фактом задержки считается невозможность подачи перевозчиком вагонов в срок, установленный договором или правилами перевозок грузов. Акт подписывается уполномоченными представителями перевозчика, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя, грузополучателя.

В акте указываются:

а) причина задержки в подаче вагонов;

б) количество всех задержанных вагонов, готовых к подаче на железнодорожный путь необщего пользования, а также их номера, дата и время прибытия на железнодорожную станцию;

в) время начала и окончания задержки вагонов;

г) другие сведения, предусмотренные правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

На основании акта общей формы перевозчик определяет время задержки вагонов на железнодорожных путях общего пользования для начисления платы за пользование вагонами.

В обоснование своих требований истцом представлены акты общей формы: N 41437 от 04.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41440 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41441 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41442 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41443 от 05.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41444 от 06.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41457 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41459 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41462 от 08.11.2007г. - 13 вагонов, N 41463 от 08.11.2007г. - 13 вагонов, N 41464 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41465 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41466 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41467 от 08.11.2007 г. - 13 вагонов, N 41468 от 08.11.2007 г. - 4 вагона (том 1, л.д. 23-37). Апелляционный суд не принимает данные акты общей формы как не имеющие юридической силы в силу следующего.

В представленных истцом в материалы дела актах общей формы указаны причины задержки в подаче вагонов; количество задержанных вагонов, а также их номера, дата и время прибытия на железнодорожную станцию и время начала задержки вагонов. Однако во всех представленных в материалы дела актах, отсутствует указание на время окончания задержки вагонов. Учитывая, что время окончания задержки вагонов в конечном итоге влияет на размер подлежащей взысканию в пользу истца платы за пользование вагонами, апелляционный суд не может признать обоснованным требования истца, поскольку заявленный истцом период времени задержки вагонов документально не подтвержден. Кроме того, в акте общей формы N 41437 (т.1 л.д. 23) отсутствует подпись представителя ответчика, а также ссылка на то, что представитель ответчика отказался от подписания названого акта, ввиду чего данный акт также не может быть надлежащим доказательством по делу. Из представленного в материалы дела расчета платы пользования за задержку вагонов на путях станции 1 декада ноября 2007 г., а также актов общей формы следует, что датами начала простоя являются 04.11.2007 г., 05.11.2007 г., 06.11.2007 г., 08.11.2007 г., датой окончания простоя является 09.11.2007 г. Первичные документы, подтверждающие дату окончания простоя - 09.11.2007 г., в материалы дела не представлены.

Как следует из дополнения к исковому заявлению (т. 1 л.д. 121 - 123) исковые требования истца мотивированы тем, что в период забастовки докеров ОАО "ТМТП" с 8 часов 02.11.2007 г. по 09.11.2007г. 10 часов на станции Туапсе произошло скопление большого количества вагонов прибывших в адрес ОАО ТМТП", по причинам, зависящим от грузополучателя. Скопление вагонов повлекло за собой задержку поездов на промежуточных станциях. На основании этого работниками станции Туапсе были составлены акты общей формы на простой вагонов на путях общего пользования в ожидании подачи на пути ОАО "ТМТП". Из пояснений истца также следует, что задержка вагонов на станции Туапсе и неподача их на пути необщего пользования ответчика и как следствие этого составления спорных актов общей формы было вызвано нарушением ответчиком сроков оборота вагонов и невозможностью их подачи ответчику.

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора принял указанные выше доводы истца, апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, не соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Пунктом 4.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26 (указанного истцом в качестве одного из правовых оснований заявленных требований) основанием для начисления платы за пользование задержанными в пути следования вагонами, контейнерами названо невыполнение грузополучателями, владельцами или пользователями железнодорожных путей необщего пользования технологических сроков оборота вагонов или технологических норм погрузки грузов и выгрузки грузов из вагонов.

В соответствии с пунктом 2.4 Методических рекомендаций по оформлению ОАО "РЖД" задержки вагонов, контейнеров в пути следования, в том числе на промежуточных станциях, из-за неприема их железнодорожной станцией назначения, по причинам, зависящим от грузополучателей, владельцев или пользователей железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 08.09.2004 г. N 3263р, при задержке вагонов, контейнеров в пути следования по причинам, зависящим от грузополучателя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования, работник станции назначения на основании распоряжения и телеграммы начальника станции, на которой задержаны вагоны, контейнеры, передает извещение о задержке (отправлении) вагонов, контейнеров в пути следования в письменной форме грузополучателю, владельцу или пользователю железнодорожного пути необщего пользования. Извещение, в котором указывается полная информация о задержанных вагонах, контейнерах, составляется в двух экземплярах и регистрируется в книге исходящей документации. Первый экземпляр извещения передается грузополучателю, владельцу или пользователю железнодорожного пути необщего пользования, второй экземпляр с отметкой о получении остается в делах станции.

По своему смыслу указанное распоряжение направлено на защиту прав грузополучателей, владельцев или пользователей железнодорожных путей необщего пользования, которые получив подобное извещение может принять меры к устранению причин, повлекших задержку поезда, и тем самым минимизировать наступление возможных неблагоприятных последствий.

В рассматриваемом случае истец при задержке вагонов ссылается на то, что он в соответствии с п.5 и п.6 договора N 85/4 своевременно уведомил ответчика о подаче вагонов по телефону. В подтверждение своих доводов истцом в материалы дела представлены Формы ГУ-2 ВЦ (0363824) книги уведомлений о времени подачи вагонов по подгруздку или выгрузку (т. 1 л.д. 43 - 63), в которых отражено время подачи уведомления, лицо его принявшее и номер телефона по которому оно передано.

Апелляционный суд не может принять данные уведомления в качестве надлежащего доказательства уведомления ответчика о задержке вагонов на станции Туапсе, поскольку в рассматриваемом случае имеет место ответственность предусмотренная п. 18.6. договора N 85/4 в соответствии с которой за задержку вагонов на станции назначения в ожидании подачи их на железнодорожный путь необщего пользования, за время задержки вагонов в пути следования, в т.ч. на промежуточных железнодорожных станциях по причинам, зависящих от порта, он вносит перевозчику плату за пользование вагонами в соответствии со ст. 39 Устава железнодорожного транспорта РФ, пунктами 4.6., 4.7. Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, пунктами 11, 12 Тарифного руководства N 2. Порядок извещения грузополучателя о задержки вагонов в связи с нарушением сроков оборота вагонов и невозможностью их подачи ответчику договором N 85/4 неустановлен, следовательно, истцу в рассматриваемом случае при задержке вагонов необходимо было руководствоваться 4.7 Правил от 18.06.2003 N 26, а также принятыми в соответствии с ними Методическими рекомендациями по оформлению задержки вагонов, утвержденных распоряжением ОАО "РЖД" от 08.09.2004 г. N 3263р, согласно которым, извещения о задержке (отправлении) вагонов, контейнеров в пути следования передается в письменной форме грузополучателю, владельцу или пользователю железнодорожного пути необщего пользования с отметкой о получении (п.2.4).

Пунктами 5 и п.6 договора N 85/4 предусмотрена возможность уведомления по телефону о прибытии поезда на станцию, а также уведомление о подаче вагонов под погрузку - выгрузку. Уведомление по телефону о задержке вагонов в связи с нарушением сроков их оборота и невозможностью их подачи ответчику договором N 85/4 не предусмотрено, следовательно, представленные в материалы дела Формы ГУ-2 ВЦ (0363824) (т. 1 л.д. 49 - 63) не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу. Кроме того, в представленных в материалы дела Формах ГУ-2 ВЦ (0363824) (л.д. 49 - 50; 52 - 63) указан номер телефона 71 -218, по которому уведомления были переданы, однако возможность передачи каких-либо уведомлений по названому телефону договора N 85/4 не предусмотрена.

Исходя из изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что подобные извещения не могут служить доказательством по настоящему делу, не подтверждают надлежащие уведомление ответчика именно о задержки вагонов в связи с нарушением сроков их оборота и невозможностью их подачи.

Апелляционный суд также признает обоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом не представлены доказательств невозможности подачи вагонов на железнодорожный путь необщего пользования в силу следующего.

Согласно представленного в материалы дела акту обследования железнодорожного пути необщего пользования составленному 26.04.2006 г. (т. 1 л.д. 145 - 147), единовременно на путях порта может находиться не более 150 вагонов.

Как следует из отзыва истца на апелляционную жалобу ответчика, по состоянию на 18-00 час. 04.11.2007 г. на путях порта находилось 67 вагонов с углем, 18 вагонов с ячменем, 18 вагонов с грузом пшеница. Итого 103 вагона.

По состоянию на 13-00 час. 05.11.2007 г. на путях порта находилось 69 вагонов с углем, 18 вагонов с ячменем, 18 вагонов с грузом пшеница. Итого 105 вагонов.

По состоянию на 18-00 час 06.11.2007 г. на путях порта находилось 69 вагонов с углем, 18 вагонов с ячменем, 18 вагонов с грузом пшеница. Итого 105 вагонов.

По состоянию на 18-00 час 07.11.2007 г. на путях порта находилось 62 вагона с углем, 18 вагонов с ячменем, 18 вагонов с грузом пшеница. Итого 98 вагонов.

По состоянию на 18-00 час 08.11.2007 г. на путях порта находилось 58 вагонов с углем, 18 вагонов с ячменем, 18 вагонов с грузом пшеница. Итого 94 вагона.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в нарушении названой нормы процессуального права не представил доказательств того, что с момента подписания сторонами настоящего спора акта обследования железнодорожного пути необщего пользования от 26.04.2006 г., состояние путей порта изменилось настолько, что он не имеет возможности единовременно принять 150 вагонов.

Ссылка истца на то, что свободность выставочного пути N 6 была вынужденной мерой для возможности производства портом маневровой работы и недопустимостью скопления порожних вагонов на путях порта не принимается апелляционным судом, в силу следующего.

В соответствии с п. 2.1. 2.2. Временной инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ТМТП" (т. 1 л.д. 131 135), подача вагонов на выставочные пути N 5 и 6 парка "В" производится локомотивом и маневровой бригадой станции Туапсе круглосуточно.

При скоплении вагонов, прибывающих в адрес ОАО ТМТП или ОАО ТСРЗ, маневровый диспетчер станции, по согласованию с диспетчером порта; организует подачу вагонов укрупнёнными партиями. Укрупнённые подачи производятся локомотивом станции и выставляются на пути порта N 14 и 15.

Величина максимального маневрового состава при подаче и уборке вагонов на 5 и 6 пути парка "В" - 26 вагонов, максимальный вес - 2080 тонн. Максимальный размер укрупнённой подачи - 45 вагонов, максимальный вес -3690 тонн или 45 порожних зерновозов.

Однако, истцом в материалы дела не представлено доказательств занятости выставочного пути N 6 с учетом Временной инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ОАО "ТМТП" устанавливающей величину максимального маневрового состава при подаче и уборке вагонов на 5 и 6 пути парка "В".

Таким образом, поскольку в соответствии с действующим законодательством в случае задержки вагонов на промежуточной станции перевозчик обязан предоставить доказательства того, что задержка поезда зависит от грузополучателя, а также связана с отсутствием технической возможности накопления вагонов на станции назначения, а в рассматриваемом случае перевозчик не представил доказательств того, что пути необщего пользования ответчика не имели технической возможности своевременно принять вагоны в количестве задержанных истцом на станции Туапсе, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика платы за пользования вагонами.

Апелляционный суд также критически оценивает произведенный истцом расчет платы за пользование вагонами, так в исковом заявлении истцом заявлена сумма, подлежащая взысканию с ответчика в размере 338 043 руб. 64 коп. Согласно представленного в материалы дела расчета платы за пользование за задержку вагонов сумма платы за пользование спорными вагонами составила 286 477 руб. Кроме того, из расчета истца усматривается, что истцом дважды предъявляются к оплате вагоны за одними и теми же номерами согласно актов N 41457 и N 41459. При этом, несмотря на то, что номера вагонов по названым актам совпадают, суммы заявленные истцом к оплате различны. Так согласно расчету истца сумма платы за пользование вагонами по акту N 41457 составляет 9 185 руб. 28 коп., тогда как сумма платы за пользование теми же вагонами согласно акту N 41459 составляет 8 624 руб. 07 коп.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая то, что представленные истцом акты общей формы оформлены с дефектами не позволяющими установить точный период задержки вагонов и как следствие этого вину ответчика в задержке подачи вагонов, представленные в материалы дела акты не подтверждены первичными документами, в деле отсутствуют доказательства надлежащего уведомления ответчика о времени задержки вагонов, а также, учитывая непредставление истцом бесспорных доказательства того, что ответчик не имел технической возможности своевременно принять спорные вагоны, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика платы за пользование вагонами.

Поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, неправильно определен предмет доказывания и подлежащий применению материальный закон решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за апелляционную жалобу распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 24 декабря 2008 г. по делу N А32-19471/2008-64/458 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" структурное подразделение "Краснодарское отделение" в пользу ОАО "Туапсинский морской торговый порт" 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин