Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 15АП-1065/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23493/2008

23 марта 2009 г.

15АП-1065/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от предпринимателя: Головенко Н.М.; представителя по доверенности Чумаченко Е.В. (доверенность от 15.07.07г. сроком действия 3 года)

от УВД: старшего инспектора ОБППР УФД г. Таганрога Гузенко О.А. (доверенность б/н до 20.11.09г., удостоверение N 036625, до 10.03.10г.);

от общества: представитель не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Головенко Нины Михайловны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 января 2009 г. по делу N А53-23493/2008

по заявлению УВД по г. Таганрогу

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Головенко Нины Михайловны

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ЮК "Усков и Партнеры"

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

УВД по г. Таганрогу (далее - УВД) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Головенко Нины Михайловны (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЮК "Усков и Партнеры" (далее - общество).

Решением суда от 15.01.09г. заявленные требования УВД удовлетворены, предприниматель привлечена к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 10 000 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что собранными административным органом материалами подтверждается, что предприниматель, не имея разрешения правообладателя, осуществляла незаконное использование товарного знака, предлагая к продаже парфюмерную продукцию.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что продаваемая предпринимателем продукция не является контрафактной: туалетная вода имеет объём 25 мл., обозначения продаваемой туалетной воды отличны от товарного знака HUGO BOSS и не сходны с ним до степени смешения обозначений. Продававшаяся туалетная вода не содержит наименование товарного знака HUGO BOSS и называется по-другому - "Boss Intense" и "Hugo Deep Red". Судом применены не те нормы материального права. При проведении проверки и рассмотрении дела допущены процессуальные нарушения. Так, в суде дело рассмотрено без участия предпринимателя. Протоколы осмотра и изъятия были составлены с нарушениями требований ст.ст. 27.8, 27.10 КоАП РФ, т.к. предприниматель при их составлении не присутствовала. Продавец не является надлежащим представителем предпринимателя. Предприниматель в нарушение требований ст. 26.4 КоАП РФ не была извещена о назначении экспертизы по делу и была лишена в связи с этим поставить на рассмотрение эксперта вопросы, имеющие существенное значение для дела, заявить отвод эксперту. Предприниматель не была ознакомлена с заключением эксперта. В жалобе также указано, что спорная парфюмерная вода ею в гражданский оборот не вводилась, она была легально приобретена у ООО "УниверсалАктив".

УВД в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом. Представители предпринимателя и УВД не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя общества. Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Предприниматель в судебном заседании поддержала изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивала на отмене решения суда первой инстанции. Дополнительно пояснила, что финансировать проведение экспертизы отказывается. Кроме того, отсутствие состава вменённого ей в вину административного правонарушения следует из материалов дела и без проведения экспертизы.

Старший инспектор ОБППР УФД г. Таганрога Гузенко О.А. возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что определение о назначении экспертизы принималось им и предприниматель была с ним ознакомлена в день его вынесения. При ознакомлении с определением ей были разъяснены её права. Предприниматель отказалась от подписи об ознакомлении с данным определением, о чём на определении сделана запись об отказе, заверенная двумя понятыми.

Представитель УВД представил на обозрение суду два флакона туалетной воды в упаковке (картонных коробках) - контрафактной продукции, изъятых у предпринимателя в ходе проведения проверки и приобщённых к материалам административного дела.

Предприниматель подтвердила, что представленная туалетная вода была изъята в ходе проверки.

Обозрев в судебном заседании флаконы с туалетной водой суд в соответствии со ст. 76 АПК РФ принял протокольное определение о приобщении указанных вещественных доказательств к материалам арбитражного дела, поскольку они своим внешним видом и объёмом служат средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей предпринимателя и УВД, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.10.08г. в 11ч. 35 мин. старшим инспектором УВД капитаном милиции Гузенко О.А. на основании постановления на осуществление проверочных мероприятий в сфере потребительского рынка от 21.10.08г. N 186 (т. 1, л.д. 13) и заявления об административном правонарушении, поступившего от представителя компании "ХУГО БОСС" ООО "ЮК "Усков и Партнеры", поступившего в УВД (т. 1, л.д. 23) проведены проверочные мероприятия в отделе парфюмерии предпринимателя в Таганрогском универсальном магазине (ООО "Форум") по адресу: г Таганрог, ул. Петровская д. 91.

В ходе проведения проверочных мероприятий было установлено, что в указанном отделе осуществляется продажа парфюмерной продукции (вода туалетная), маркированная товарным знаком "ХУГО БОСС". Количество продукции составило 2 единицы товара с элементами товарного знака HUGO BOSS, (согласно протокола осмотра помещений и территорий). На данную продукцию отсутствовали документы, подтверждающие происхождение товара его таможенное происхождение.

21.10.08г. по результатам проверки составлены протокол осмотра места происшествия (л.д. 14), протокол изъятия вещей и документов (л.д. 15), в которых указано, что парфюмерная продукция, обладающая признаками контрафактности, изъята марки Хуго Босс флакон "Deep Red Hugo" 15 мл. по цене 80 руб. в коробке; флакон "Boss "HUGO BOSS WOMAN" 25 мл. 115 руб.

21.10.08г. по данному факту возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования N 685 (т. 1, л.д. 21).

22.10.08г. инспектором УВД вынесено определение о назначении экспертизы (т. 1, л.д. 27, 28).

В ходе проведения административного расследования установлено, что, согласно экспертного заключения от 10.11.08г., туалетная вода "Boss Intense" 25 мл., "Hugo Deep Red" 15 мл. имеет признаки контрафактности (т. 1, л.д. 35-36).

В заключении эксперта указано, что первым признаком контрафактности является то, что ёмкость продаваемой туалетной воды, маркированной товарными знаками "Boss", "HUGO BOSS", не может быть меньше 25 мл. Вторым признаком контрафактности является то, что компания-правообладатель Хуго босс Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд Ко КГ никогда не осуществляла производство и продажу туалетной и парфюмерной воды во флаконах с пульверизатором емкостью 8, 15, 20 или 25 мл. (так называемые "парфюмерные карандаши") Туалетная вода "Boss "HUGO BOSS WOMAN" имеет второй признак контрафактности, так как он снабжён пульверизатором. Туалетная вода "Hugo Deep Red" имеет оба признака контрафактности - её ёмкость менее 25 мл. и флакон, в котором она содержится, снабжён пульверизатором.

Правообладателем не заключалось с ИП Головенко Н.М. никаких соглашений об использовании данных товарных знаков на реализуемой продукции.

24.11.08г. в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 00539/749, в котором действия предпринимателя квалифицированы, как незаконное введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров с товарными знаками без разрешения их правообладателей, то есть нарушение исключительных прав правообладателей, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ (л.д. 9).

24.11.08г. на основании статьи 23.1, 28.8 КоАП РФ УВД были направлены: заявление о привлечении к административной ответственности, протокол, материалы дела об административном правонарушении для рассмотрения в арбитражный суд.

Решением арбитражного суда от 15.01.09г. предприниматель привлечена к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 10 000 рублей.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как верно установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, уведомленном надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 8).

Требования об обязательном присутствии предпринимателя, либо законного представителя юридического лица при проведении проверки, составлении протокола осмотра и акта изъятия, КоАП РФ не содержит. Осмотр изъятие продукции проводился уполномоченным сотрудником органа милиции в присутствии работника предпринимателя - продавца.

Как установлено в предыдущем судебном заседании, предприниматель о подмене изъятого в ходе осмотра товара - двух флаконов контрафактной продукции - туалетной воды, не заявляет. В настоящем судебном заседании предприниматель представленные ей на обозрение указанные флаконы с туалетной водой, приобщённые к материалам дела об административном правонарушении, опознала, указав, что изъяты были они. В связи с этим, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений прав предпринимателя тем, что она не присутствовала при осмотре её торговой точки.

Довод предпринимателя о допущенных УВД процессуальных нарушениях при назначении экспертизы опровергается материалами дела - на определении о назначении экспертизы имеется запись о том, что предприниматель была с этим определением ознакомлена, ей при этом были разъяснены её права в связи с назначением экспертизы, однако от подписи в определении об этом ознакомлении предприниматель отказалась. Данное обстоятельство помимо показаний составившего это определение старшего инспектора ОБППР УФД г. Таганрога Гузенко О.А. также подтверждается подписями двух понятых, заверивших запись об ознакомлении предпринимателя с определением о назначении экспертизы, разъяснении её прав и отказе её от подписания определения - Рожковецкого С.П и Колесниковой А.В. (т.1, л.д. 28).

Таким образом, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не выявлено ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции.

При анализе наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения судом первой инстанции правомерно установлено наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.10 КоАП РФ.

Так, согласно статье 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров является административным правонарушением и влечет ответственность в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, с 01.01.2008 регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В статье 1479 ГК РФ предусмотрено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (статья 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

То обстоятельство, что при нормативном обосновании своего вывода о совершении предпринимателем указанного правонарушения суд первой инстанции сослался на нормы законодательства, утратившие силу, для данного дела существенного значения не имеет, поскольку приведённые выше нормы части 4 ГК РФ схожи с теми, на которые сослался суд первой инстанции.

Кроме этого, данное обстоятельство ни коим образом не влияет на правильность вывода суда первой инстанции о контрафактности реализовывавшейся в торговой точке предпринимателя парфюмерной продукции.

Судом первой инстанции правильно установлено, что у предпринимателя отсутствуют лицензионные права на использование товарных знаков HUGO BOSS.

Не имеется в материалах дела и доказательств того, что указанный товар реализовывался предпринимателем с разрешения правообладателей товарных знаков.

Согласно справкам и информационным письмам, полученным от представителей правообладателей перечисленных товарных знаков, косметическая продукция является контрафактной. О контрафактности находившейся в реализации продукции свидетельствует два очевидных признака контрафактности: ёмкость флаконов, в которых продавалась эта продукция, и конструкция этих флаконов. Как установлено экспертом, туалетная вода "Boss", "HUGO BOSS WOMAN" имеет второй признак контрафактности, так как он снабжён пульверизатором. Туалетная вода "Hugo Deep Red" имеет оба признака контрафактности - её ёмкость менее 25 мл. и она исполнена в форме парфюмерной ручки с пульверизатором.

Эти признаки установлены и судом апелляционной инстанции при осмотре указанных флаконов в судебном заседании.

Судом апелляционной инстанции при осмотре флаконом и их упаковки также установлено, что как на этикетках этих флаконов, так и на картонных коробках, в которые они упакованы, указано обозначение "BOSS" и "HUGO BOSS", схожие до степени смешения с обозначениями товарного знака HUGO BOSS.

Упаковка, в которой находится парфюмерная продукция, выполнена нефабричным, кустарным способом.

Кроме того, на коробка с туалетной водой "Hugo Deep Red" также указан официальный сайт компании-правообладателя товарного знака "HUGO BOSS WOMAN": www.hugoboss.com.

Предприниматель указать, кто является производителем изъятой у неё продукции, не смогла.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции также полагает нецелесообразным проведение в рамках дела экспертизы на предмет выявления у указанной туалетной воды и других признаков контрафактности, поскольку уже выявленные два признака явны и очевидны.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, состоит в использовании с нарушением закона чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров в целях получения прибыли.

Следовательно, такие действия, как продажа товаров, на которых размещен чужой товарный, знак иным лицом без разрешения правообладателя свидетельствуют о нарушении имущественных и личных неимущественных прав владельца товарного знака, то есть о незаконном использовании товарного знака.

Сведения о зарегистрированных товарных знаках являются общедоступными, поэтому лицо, незаконно использовавшее чужой товарный знак, могло предвидеть возможность наступления вредных последствий своего деяния, что позволяет сделать вывод о наличии его вины в совершении данного административного правонарушения.

Административная ответственность за незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров установлена ст. 14.10 КоАП РФ.

Доказательств заключения лицензионного договора в материалах дела не имеется.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере реализации парфюмерной продукции предприниматель могла получить информацию об охраняемых на территории Российской Федерации объектах интеллектуальной собственности, установить легальность ввода в гражданский оборот закупаемой продукции, маркированной товарными знаками "BOSS", "HUGO BOSS", то есть имела возможность не нарушать требования законодательства в сфере интеллектуальных прав. Однако предприниматель не предприняла всех зависящих от неё мер по соблюдению данной обязанности.

Таким образом, выводы суда о наличии вины предпринимателя в инкриминируемом административном правонарушении соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что предприниматель ранее к административной ответственности не привлекалась, что позволяет сделать вывод о наличии смягчающего ответственность предпринимателя обстоятельства. В связи с изложенным, на предпринимателя правомерно наложен минимальный размер штрафа, предусмотренный санкцией ст. 14.10 КоАП РФ, в размере 10 000 руб.

Доводы предпринимателя о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении не соответствуют обстоятельствам дела. Копии определения суда о назначении дела к судебном разбирательству на 12.01.09г., направлялись предпринимателю судом по двум адресам. Ни за одним из этих почтовых отправлений предприниматель не явилась и они были возвращены в суд в связи с истечением срока хранения (т.1, л.д. 154, 155). таким образом, суд принял все установленные нормами АПК РФ меры к надлежащему изменению предпринимателя о месте, дате и времени проведения судебного заседания, в связи с чем предприниматель в силу ст. 123 АПК РФ считается о проведении судебного заседания уведомленной надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции извещал предпринимателя о назначении двух судебных заседаний по апелляционной жалобе по тем же адресам. Предприниматель на почту за определениями являлась.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предпринимателя отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко