Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. N 15АП-1677/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19540/2008

25 марта 2009 г.

15АП-1677/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Елькин Вячеслав Леонидович, паспорт, доверенность N 90 от 01.09.2008г.

от ответчика:

- Бажанова Катерина Олеговна, паспорт, доверенность N 5 от 12.01.2009 г.

- Побережная Анастасия Владимировна, паспорт, доверенность N 8 от 14.01.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергия-Сбыт" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2009 г. принятое в составе судьи Авдеева В.Н. по делу N А53-19540/2008 о взыскании задолженности за потребленную энергию

по иску: ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"

к ответчику: ООО "Энергия-Сбыт"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергия-Сбыт" (далее - ответчик) о взыскании 17 774 850 руб. 74 коп. задолженности за потребленную электроэнергию за период сентябрь 2008 г. - 7 653 220 руб. 44 коп.; октябрь 2008 г. - 10 121 630 руб. 30 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19 января 2009 г. с ответчика в пользу истца взыскано 17 774 850 руб. 74 коп., из которых 7 653 220 руб. 44 коп. - задолженности за потребленную электроэнергию за период сентябрь 2008 г.; 10 121 630 руб. 30 коп. - задолженности за потребленную электроэнергию за период октябрь 2008 г.

Решение мотивировано тем, что факт нарушения ответчиком условий договора энергоснабжения подтверждается материалами судебного дела; объем потребленной ответчиком энергии и размер задолженности по ее оплате подтвержден представленными в дело актом приема-передачи электроэнергии и актом сверки.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Энергия-Сбыт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, отменить решение суда первой инстанции в части взыскания суммы задолженности по оплате фактически поставленной электроэнергии за октябрь 2008 г.

В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о том, что решение было принято с нарушением норм процессуального права. По мнению заявителя, увеличение истцом периода образования задолженности и взыскиваемой суммы противоречит положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку означает фактическую замену и предмета и основания иска. Ответчик не был надлежащим образом извещен о дате проведения судебного заседания, о проведении судебного заседания ответчик узнал со слов истца 12.01.2009 г. Суд первой инстанции необоснованно отклонил заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя ответчика, а также в связи с необходимостью проверки расчетов истца в пояснении по делу.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что им была произведена проверка расчётов истца, в результате которой было выявлено несоответствие между стоимостью электроэнергии за сентябрь-октябрь 2008 г., определенной истцом, и составившей предмет исковых требований, и итогом расчётов ответчика. Согласно представленного ответчиком расчета сумма счёта-фактуры в сентябре 2008 г. должна составлять 7 985 083,16 руб., вместо 8 643 220,94 руб.; сумма счёта-фактуры в октябре 2008 г. должна составлять 8 939 021,37 руб., вместо 10 121 630,30 руб. Ответчик указывает, что изменения суммы счётов-фактур объясняется изменением таких составляющих стоимости электроэнергии, как коэффициент "бета", уровней прогнозных и фактических нерегулируемых цен за сентябрь-октябрь 2008 г. Расчёт задолженности фактической стоимости поставленной электроэнергии был осуществлён истцом на основе иных показателей составляющих ("бета", уровень прогнозной и фактической нерегулируемой цены) стоимости поставленной электроэнергии, а счета-фактуры за указанные периоды и акты сверки задолженности, являющиеся основными доказательствами по делу, являются недостоверными.

В судебном заседании представители ответчика изложили доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Представители ответчика в судебном заседании заявили ходатайство о назначении по делу судебной финансово-экономической экспертизы. Поручить проведение экспертизы просили Южному Региональному центру судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации. Перед экспертом просили поставить следующие вопросы: 1) Исходя из какого показателя прогнозируемой нерегулируемой цены, должна определяться стоимость электроэнергии, поставленной ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ООО "Энергия-Сбыт" в сентябре - октябре 2008 года? 2) Исходя из какого показателя фактической нерегулируемой цены, должна определяться стоимость электроэнергии, поставленной ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ООО "Энергия-Сбыт" в сентябре - октябре 2008 года? 3) Исходя из какого показателя коэффициента "бета" должна определяться стоимость электроэнергии, поставленной ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ООО "Энергия-Сбыт" в сентябре - октябре 2008 года? 4) Чем может быть вызвано изменение показателей, составляющих стоимость поставленной электроэнергии, опубликованных на сайте истца, за период с дат выставления счетов-фактур за соответствующие расчётные периоды и до настоящего времени? 5) Правомерно ли изменение показателей, составляющих стоимость поставленной электроэнергии, с момента их размещения на сайте истца? 6) Какой должна быть стоимость электроэнергии, поставленной ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ООО "Энергия-Сбыт" в сентябре 2008 г. 7) Какой должна быть стоимость электроэнергии, поставленной ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ООО "Энергия-Сбыт" в октябре 2008 г.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что дополнение к апелляционной жалобе, в котором ответчиком оспаривается произведенный истцом расчет задолженности, истцом получено не было. Против заявленного ответчиком ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы истец возражает, поскольку данное ходатайство в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

С целью предоставления истцу возможности для подготовки письменного отзыва на дополнение к апелляционной жалобе ответчика, которое ответчиком истцу своевременно предоставлено не было в судебном заседании 19 марта 2009 г. в 15 час. 50 мин. объявлялся перерыв до 24 марта 2009 г. 12 час. 00 мин.

После перерыва 24 марта 2009 г. в 12 час. 05 мин. судебное заседание было продолжено.

Представитель истца представил и доложил отзыв на дополнение к апелляционной жалобе и дополнительные документы в обоснование правильности произведенного им расчета задолженности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ответчика в судебном заседании представили для приобщения к материалам дела детальный контррасчет. Дополнительно пояснив, что ответчиком повторно произведен расчет задолженности по результатам которого сумма счёта-фактуры в сентябре 2008 г. должна составлять 8 350 287,96 руб., вместо 8 643 220,94 руб.; сумма счёта-фактуры в октябре 2008 г. должна составлять 8 939 021,37 руб., вместо 10 121 630,30 руб. Представители ответчика просили суд удовлетворить заявленное ими ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01 января 2008 г. между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (энергоснабжающая организация) был заключен договор энергоснабжения N 13, предметом которого является продажа электрической энергии, а также самостоятельное или через привлечение третьих лиц обеспечение передачи электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и прием и оплата электрической энергии и оказаны услуг ЭСО на условиях и в количестве, определенных договором.

В силу пункта 5.1 договора стоимость электрической энергии (мощности) для ЭСО, рассчитывающейся по двухставочному тарифу состоит из составляющей стоимости электрической энергии (мощности) в части электрической энергии и составляющей стоимости электрической энергии (мощности) в части мощности. Стоимость электрической энергии (мощности) для ЭСО, рассчитывающейся по одноставочному тарифу состоит из составляющей стоимости электрической энергии (мощности) в части электрической энергии.

В силу пункта 6.1 договора ГП производит поставку электроэнергии ЭСО по регулируемым тарифам и нерегулируемым свободны ценам в соответствии с положениями действующих нормативно-правовых актов.

Как предусмотрено пунктами 6.2, 6.3 договора ГП определяет предельные уровни нерегулируемых цен для каждого часа суток в соответствующем расчетном периоде в соответствии с положениями действующих нормативно-правовых актов. Вариант тарифа, применяемого для расчета стоимости электроэнергии (мощности) указывается в Приложении N 1 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 6.4 договора оплата по договору производится: за подаваемую электроэнергию до 10 числа расчетного периода в размере 30% стоимости договорного объема потребления электрической энергии указанного периода; до 20 числа расчетного периода в размере 75% стоимости договорного объема потребления электрической энергии указанного периода, до 30 числа расчетного периода в размере 100% стоимости договорного объема потребления электрической энергии указанного периода. Оплата считается произведенной с момента поступления денежных средств на расчетный счет ГП.

В силу пункта 6.5 договора окончательный расчет за истекший месяц производится ЭСО по сумме счета-фактуры с учетом платежей, указанных в п. 6.4, а также иных платежей, предусмотренных условиями договора и действующего законодательства РФ, не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктом 8.1. договора предусмотрено, что договор вступил в силу с 01.01.2008 и действует по 31.12.2008 включительно и считается ежегодно продленным если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении договора на иных условиях.

Ссылаясь на то, что в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору за ответчиком образовалась задолженность, истец обратился с иском о взыскании с ответчика задолженности за период с 21.08.2008 г. по 31.08.2008 г. в сумме 1 564 039,68 руб.

Определением суда от 24.11.2008 г. судом первой инстанции были приняты к рассмотрению уточненные исковые требования истца о взыскании с ответчика задолженности за потребленную электроэнергию в размере 19 947 890 руб. 70 коп., из которых 1 183 039 руб. 46 коп. остатка задолженности за фактически потребленную электроэнергию с 21.08.2008 г. по 31.08.2008 г., 8 643 220 руб. 94 коп. - задолженность за потребленную электроэнергию за период сентябрь 2008 г., 10 121 630 руб. 30 коп. задолженность за фактически потребленную электроэнергию за период октябрь 2008 г. (т. 1 л.д. 86 - 87).

Определением суда от 17.12.2008 г. судом первой инстанции были приняты к рассмотрению уточненные исковые требования истца о взыскании с ответчика задолженности за потребленную электроэнергию в размере 17 774 850 руб. 74 коп., из которых 7 653 220 руб. 44 коп. - остаток задолженности за потребленную электрическую энергию в сентябре 2008 г.; 10 121 630 руб. 30 коп. задолженность за потребленную электрическую энергию в октябре 2008 г. (т. 1 л.д. 117 - 118). Уточненные исковые требования истца были мотивированы частичным погашением задолженности ответчиком (т. 1 л.д. 107 - 108).

Отношения, сложившиеся между сторонами относительно поставки и потребления электроэнергии по договору N 13 от 01 января 2008 г. регулируются общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, параграфом 6 главы 30 ГК РФ, с учетом нормы пункта 4 статьи 539 Кодекса, Федеральным законом "Об электроэнергетике, Федеральным законом "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", а также нормами и правилами функционирования розничных рынков электроэнергетики.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно требованиям ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Правоотношения в области электроэнергетики регулируются положениями Федерального закона Российской Федерации "Об электроэнергетике", согласно ст. 2 которого законодательство Российской Федерации в указанной области состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законом, а также указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными Федеральными законами.

Согласно ст. 37 указанного Федерального закона, отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Согласно ст. 2 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" N 41-ФЗ от 14.04.95г. государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и (или) тепловую энергию и (или) предельных уровней. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственной регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам (ст. 6 Закона).

Особенности функционирования электроэнергетики в переходный период (до 01.01.2011 г.) регулируются положениями Федерального закона Российской Федерации N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период", которым внесены изменения и в иные нормативные акты в указанной области. Согласно положениям ст. 6 указанного Федерального закона к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено установление предельного объема электрической энергии и мощности, продажа которого разрешается по свободным (нерегулируемым) ценам каждому субъекту оптового рынка - поставщику электрической энергии (мощности). До 1 января 2011 года продажа такого объема электрической энергии (мощности) должна быть доведена до 100 процентов электрической энергии и мощности всем категориям потребителей электрической энергии, за исключением объема электрической энергии (мощности), потребляемого населением по договорам энергоснабжения и оказания населения коммунальных услуг в части электроснабжения.

Положениями ст. 6 указанного Федерального закона с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 250-ФЗ от 04.11.2007 г. и вступившими в законную силу с 08.11.2007 г., утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные акты обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными актами не установлен иной срок их вступления в законную силу.

Во исполнение указанных Федеральных законов Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила).

Согласно п. 4 указанных Правил, продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом Х настоящих Правил покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающим организациям и энергосбытовым организациям, поставляющим электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.

Продажа остальных объемов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включенных в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном настоящими Правилами.

Положениями ст. 106-111 Правил определены основы организации расчетов на розничных рынках электрической энергии, в том числе группы потребителей, которым поставка электрической энергии осуществляется по регулируемым ценам (п. 106), порядок определения объема электрической энергии (мощности), поставляемой иным, не относящимся к льготным категориям потребителей, по регулируемым ценам (п. 108), порядок оплаты электрической энергии (мощности), потребленной сверх объемов, поставляемым по регулируемым ценам (тарифам) (п. 109), порядок расчета средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены (п.110).

Порядок определения объема поставляемой электрической энергии (мощности), поставляемой ему по регулируемой цене, а также порядок определения нерегулируемой (свободной) цены определен положениями указанных выше Правил. Предельные объемы приобретаемой на оптовом рынке электрической энергии (мощности), с учетом которых формируется свободная цена на электроэнергию, определены Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 г. N 643.

Согласно п. 50 Правил оптового рынка, торговля электрической энергией на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в рамках объемов, соответствующих предельным (минимальному и максимальному) объемам продажи электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам). Предельные (минимальный и максимальный) объемы продажи электрической энергии на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) определяются устанавливаемыми в соответствии с настоящим пунктом долями от объема производства (потребления) электрической энергии, определенного для участника оптового рынка в прогнозном балансе с учетом положений пункта 52 настоящих Правил. При этом учитываются предусмотренные настоящими Правилами особенности формирования объемов электрической энергии для поставки населения.

С 1 января 2007 г. по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке электрическая энергия поставляется в следующих долях от объема производства (потребления) электрической энергии, определенного для участника оптового рынка в утвержденных в установленном порядке в 2006 году прогнозном балансе на 2007 год с учетом положений пункта 52 настоящих Правил и предусмотренных настоящими Правилами особенностей формирования объемов электрической энергии для поставки населению: с 01.01.2007 г. по 30.06.2007 г. от 90 до 95 процентов; с 01.07.2007 г. по 31.12.2007 г. - от 85 до 90 процентов; с 01.01.2008 г. по 30.06.2008 г. от 80 до 85 процентов; с 01.07.2008 г. по 31.12.2008 г. - от 70 до 75 процентов.

Из изложенного следует, что объем поставки электрической энергии по регулируемой цене в спорный период не может превышать установленные положениями Правил оптового рынка объемы, определенные в соответствии с п. 50 Правил.

Объем электроэнергии, подлежащий оплате по регулируемым ценам определяется с учетом размера коэффициента распределения электрической энергии (бета).

Из вышеуказанных нормативных актов следует, что коэффициент распределения электрической энергии (бета), представляющий собой объем электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене с учетом общих объемов поставленной в соответствующем расчетом периоде электрической энергии соответствующим гарантирующим поставщиком, подлежит определению как соотношение приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом рынке электрической энергии по свободной (нерегулируемой) цене и общего объема потребленной электрической энергии потребителям, включая потери и иные экономически обоснованные расходы за расчетный период (п. 57.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации"), определяемый в соответствии с Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 23.03.2007 г. N 29 по форме статистического наблюдения 46-ЭЭ "Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической энергии и мощности", за вычетом объема полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к ним группам потребителей, непосредственно отпущенной гарантирующим поставщиком и объема поставки электроэнергии для продажи населения, отпуск которой производится по регулируемым ценам. При этом, при применении указанного порядка определения количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемым ценам, такое количество в соответствующем расчетном периоде не может превышать установленных положениями п. 50 Правил оптового рынка предельных объемов регулируемых цен.

Апелляционным судом установлено, что истцом определен коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в спорный период, с учетом сведений статического наблюдения.

Истцом в материалы дела представлены расчеты фактического коэффициента распределения э/э на розничном рынке по регулируемым ценам ("бета") по вышеописанной формуле за август, сентябрь и октябрь 2008 г. которые ответчиком надлежащими доказательствами не оспорены.

В связи с указанным отклоняются доводы заявителя жалобы о неправильности произведенного истцом расчета за спорный период.

Довод жалобы о том, что расчёт задолженности фактической стоимости поставленной электроэнергии был осуществлён истцом на основе иных показателей составляющих ("бета", уровень прогнозной и фактической нерегулируемой цены) стоимости поставленной электроэнергии, а счета-фактуры за указанные периоды и акты сверки задолженности, являющиеся основными доказательствами по делу, являются недостоверными, не принимается судом как неподтвержденный надлежащими доказательствами.

Апелляционным судом не принимается представленный ответчиком контррасчет задолженности.

Из представленного ответчиком расчета следует, что в расчете стоимости электроэнергии за сентябрь 2008 г. ответчиком неверно указан объем потребленной электроэнергии в августе 2008 г., а именно: в таблицах: "Расчет прогнозного объема покупки на август 2008 г.", "Прогнозный расчет счета-фактуры августа 2008 г.", "Расчет фактической оплаты августа 2008 г.", "Фактический расчет счета-фактуры за август 2008 г." - указан общий объем электрической энергии в размере 3 148 404 кВт.ч., тогда как согласно подписанного сторонами акта приема-передачи электрической энергии за август 2008 г. объем электрической энергии составляет 3 135 522 кВт.ч.

В представленный ответчиком расчетах количество электроэнергии по уровням напряжения не соответствует данному количеству в подписанных сторонами актах приема-передачи электроэнергии за август, сентябрь и октябрь месяцы 2008 г.

Кроме того, судом установлено, что в расчетах ответчика не учтена фактическая цена электроэнергии (293 178 руб. 46 коп. и 22 212 руб. 29 коп. (соответственно)) по нерегулируемой цене за июль 2008 г. с учетом перерасчётов, в связи с поздним опубликованием НП АТС данных о средневзвешенных нерегулируемых ценах только в сентябре 2008 г. и октябре 2008 г. (соответственно) по причине запуска рынка электрических мощностей. В расчетах свободных цен ответчик учитывает только население, а необходимо еще учитывать долю потребления в целом без населения (1- "бета").

Ответчик также не представил суду пояснений относительно представления в суд апелляционной инстанции двух противоречащих друг другу расчетов сумм задолженности за сентябрь 2008 г., так согласно дополнения к апелляционной жалобе и представленного ответчиком расчета сумма счёта-фактуры в сентябре 2008 г. должна составлять 7 985 083,16 руб. Согласно представленного ответчиком в судебном заседании 24.03.2009 г. расчета и пояснений к нему от 23.03.2009 г. сумма счёта-фактуры в сентябре 2008 г. должна составлять 8 350 287,96 руб.

Вышеперечисленное подтверждает доводы истца о том, что расчеты представленные ответчиком не верны, поскольку неверны примененные в них исходные данные, а также неверна методика этих расчетов.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что определение истцом свободной (нерегулируемой) цены по окончании соответствующего расчетного периода не противоречит требованиям законодательства, регулирующего оборот электрической энергии, поскольку свободная (нерегулируемая) цена формируется исключительно по факту ее реального потребления конечными получателями, в связи с чем ее определение до получения в установленном законодательством порядке учетных сведений о потребленной электрической энергии не представляется возможным. При этом ответчик, осуществляющий приобретение электрической энергии, непосредственно участвует в формировании цены на нее, представляя по окончании расчетного периода соответствующие учетные сведения (раздел 4 договора), ответственность за достоверность которых лежит непосредственно на нем.

На основании изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждено соблюдение истцом порядка определения объема и свободной (нерегулируемой) цены в отношении отпущенной ответчику по делу электрической энергии в период сентябрь 2008 г. - октябрь 2008 г., с учетом статистической сведений, основанных на учетных данных об отпуске электрической энергии. Примененный истцом порядок (формула) определения коэффициента электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене (коэффициент "бета"), отвечает требованиям действующего законодательства, ответчиком не представлено доказательств наличия в расчете истца математических ошибок при его определении.

Иных документов, бесспорно свидетельствующих о допущенных истцом нарушениях при определении стоимости отпущенной им электрической энергии по свободной (нерегулируемой) цене в спорный период ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что увеличение истцом периода образования задолженности и взыскиваемой суммы противоречит положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку означает фактическую замену и предмета и основания иска, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. По данному спору истец увеличил сумму иска в связи с уточнением периода образования задолженности, что соответствует указанной норме Кодекса. Поэтому изложенный заявителем жалобы довод отклоняется.

Ссылка ответчика на то, что он не был надлежащим образом извещен о дате проведения судебного заседания, о проведении судебного заседания ответчик узнал со слов истца 12.01.2009 г., не принимается апелляционным судом, поскольку противоречит представленному в материалы дела ходатайству ответчика об отложении судебного заседания в котором отсутствует указание на то, что о проведении судебного заседания ответчик узнал со слов истца. Кроме того, как следует из материалов дела, ответчику было известно о нахождении названого дела на рассмотрении суда первой инстанции о чем свидетельствует отзыв ответчика от 29.10.2008 г. (т. 1 л.д. 65); ходатайство об отказе в уточнении исковых требований от 24.11.2008 г. (т. 1 л.д. 82 - 83; л.д. 102-103); отзыв на заявление об уточнении исковых требований от 15.12.2008 г. (т. 1 л.д. 114); ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя ответчика от 17.12.2008 г. (т.1 л.д. 122). Определением суда от 15.12.2008 г. полученного ответчиком 20.10.2008 г. (т. 1 л.д. 64), суд разъяснил лицам, участвующим в деле, что информацию о движении дела возможно получить на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области (www.rostov.arbitr.ru). Следовательно, ответчик, зная о нахождении рассматриваемого спора в суде первой инстанции действуя как добросовестный участник арбитражного процесса имел реальную возможность в случае неполучения судебного акта об отложении судебного заседания в самостоятельном порядке получить информацию о текущем состоянии дела, в том числе на официальном сайте суда или путем обращения с соответствующим ходатайством в суд первой инстанции. Из представленных ответчиком в материалы дела процессуальных документов по делу, в которых указан адрес электронной почты ответчика следует, что у ответчика имелась реальная возможность получить информацию о движении дела на официальном сайте суда. Доказательств того, что ответчиком предпринимались меры для получения информации о текущем состоянии дела, однако он столкнулся с непреодолимыми препятствиями по ее получению в материалы дела не представлено. Следовательно, ссылка в апелляционной жалобе на неуведомлении ответчика о времени и месте судебного заседания по делу свидетельствует о злоупотреблении ответчиком предоставленными ему процессуальными правами.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя ответчика, а также в связи с необходимостью проверки расчетов истца в пояснении по делу, не принимается апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, уточненные исковые требования истца о взыскании с ответчика задолженности за фактически потребленную электроэнергию за период сентябрь 2008 г. - октябрь 2008 г. был принят определением суда от 24.11.2008 г.

Определением суда от 17.12.2008 г. судом первой инстанции были приняты к рассмотрению уточненные исковые требования истца о взыскании с ответчика задолженности за потребленную электроэнергию в размере 17 774 850 руб. 74 коп., из которых 7 653 220 руб. 44 коп. - остаток задолженности за потребленную электрическую энергию в сентябре 2008 г.; 10 121 630 руб. 30 коп. задолженность за потребленную электрическую энергию в октябре 2008 г. Уточненные исковые требования истца были мотивированы частичным погашением задолженности ответчиком.

Таким образом, расчет потребленной ответчиком задолженности за период сентябрь 2008 г. - октябрь 2008 г. уточненными исковыми требованиями истца принятыми определением суда от 17.12.2008 г. изменен не был, а лишь был уменьшен истцом на сумму произведенной ответчиком оплаты в добровольном порядке. Таким образом, ответчик с 17.12.2008 г. по 13.01.2009 г. имел реальную возможность проверить правильность произведенного истцом расчета.

Кроме того, как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком подписаны акты приема-передачи электроэнергии и акты сверок расчетов за потребленную электрическую энергию за спорный период (август, сентябрь и октябрь 2008 г.), следовательно, ответчик имел реальную возможность проверить правильность произведенного истцом расчета при подписании названых документов. Подписав указанные документы, ответчик тем самым согласился с произведенным истцом расчётом.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции на протяжении более 2,5 месяцев (с 15 октября 2008 г. по 13 января 2009 г.).

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность в суде перовой инстанции совершить все необходимые действия и представить в суд сведенья необходимые для назначения по делу экспертизы, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком не оспаривался произведенный истцом расчет задолженности за потребленную энергию, а все его доводы в суде первой инстанции сводились к тому, что увеличение истцом периода образования задолженности и взыскиваемой суммы противоречит положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку означает фактическую замену и предмета и основания иска. Доказательства, свидетельствующие об ином размере задолженности ответчика перед истцом, в материалы дела в суде первой инстанции не представлялись.

Таким образом, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили заявить в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу экспертизы. Бездействия заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного ответчиком ходатайства, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства, установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно применили нормы материального и процессуального права. Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 19 января 2009 г. по делу N А53-19540/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин Ю.И. Баранова