Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 15АП-1477/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19371/2008

07 мая 2009 г.

N 15АП-1477/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Армист В.С., представитель по доверенности от 07.10.2008г.,

от заинтересованного лица: Васильченко А.А., представитель по доверенности от 09.04.2009г. N 10-02/00194

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Экстек-Норд"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 января 2009 г. по делу N А53-19371/2008

по заявлению ООО "Экстек-Норд"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экстек-Норд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения налоговой инспекции N 43 от 30.06.2008г. в части доначисления налога на имущество, начисления пени и штрафа по этому налогу - в полном объеме, в части доначисления НДС, начисления пени по этому налогу - в полном объеме, в части обязания уменьшить убытки за 2005 г. и 2006 г. на суммы занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль - в полном объеме, в части обязания удержать и перечислить НДФЛ или представить сведения о невозможности удержания налога - в сумме 11 870 руб., в части начисления пени и штрафа по НДФЛ в соответствии со ст. 123 НК РФ - в полном объеме, в части начисления штрафа по НДФЛ в соответствии с п.1.ст.126 НК РФ - в сумме 150 руб.

Решением суда от 15 января 2009 г. признано незаконным решение налоговой инспекции от 30.06.2008г. N 43 в части доначисления налога на имущество в сумме 38 172 руб., НДС - в сумме 146 000 руб. и соответствующей пени по НДС, пени по налогу на имущество в сумме 10 017,70 руб., штрафа по налогу на имущество в сумме 7 291 руб., предложения уменьшить убытки на сумму 1 188 137 руб., в части обязания удержать НДФЛ в сумме 11 870 руб. и соответствующей пени, в части начисления штрафа по НДФЛ в сумме 169,60 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения налоговой инспекции в части доначисления НДС в сумме 901 314,29 руб. и соответствующей пени и в части обязания уменьшить убытки на сумму 1 085 235 руб. Признать незаконным решение налоговой инспекции от 30.06.2008г. N 43 в части доначисления НДС в сумме 901 314,29 руб. и соответствующей пени и в части обязания уменьшить убытки на сумму 1 085 235 руб.

По мнению подателя жалобы, оспариваемое решение налоговой инспекции содержит в себе противоречие: для одного налога операция реальна, а для другого нет. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Довод налоговой инспекции относительно отсутствия транспортных документов необоснован, поскольку доставка товара по договорам поставки осуществлялась силами поставщика, в этом случае оформление ТТН формы N 1-Т необязательно. Необоснован вывод суда о нереальности сделки в виду отсутствия доказательств доставки товара и отсутствия доказательств оплаты задолженности поставщику, поскольку суду представлена ТТН подтверждающая доставку товара, в отношении оплаты - с 01.01.2006г. налоговый вычет применяется только на основании счетов-фактур, подтверждение оплаты для применения вычета не требуется. Реконструкции арендованного объекта не производилось, поскольку никакого производства в арендованном объекте не размещалось, арендованный объект является объектом складского типа, в результате проведенных работ в арендованном объект размещено инструментальное производство, ремонт объекта недвижимости осуществлен с целью приведения его в соответствие с производственными потребностями налогоплательщика.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция считает жалобу общества необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представителем налоговой инспекции заявлено ходатайство в порядке ст. 48 АПК РФ о производстве процессуальной замены стороны по делу ее правопреемником, а именно ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области на Межрайонную ИФНС России N 22 по Ростовской области. Представитель общества против удовлетворения заявленного ходатайства не возражал.

Представители лиц, участвующих в деле не возражали о применении ч.5 ст.268 АПК РФ.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в заявлении просил решение суда от 15 января 2009 г. отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения налоговой инспекции N 43 от 30.06.2008г. в части доначисления НДС в сумме 901 314,29 руб. и соответствующей пени и в части обязании уменьшить убытки на сумму 1 085 235 руб.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает апелляционную жалобу заявителя необоснованной, неподлежащей удовлетворению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и заявления, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 03.06.2008г. Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 25.06.2008г. (т.1,л.д.89-103). 27.06.2008г. налоговой инспекцией рассмотрены материалы проверки и возражения (объяснения) налогоплательщика, оформленные протоколом N 1692, в присутствии надлежащим образом извещенного представителя общества (уведомление N 42-11-10/10593).

По результатам рассмотрения принято решение от 30.06.2008г. N 43, в соответствии с которым, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на имущество - в сумме 7 291 руб.; ст. 123 НК РФ в виде штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц - в сумме 2 483,2 руб.; предусмотренной: п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах - в сумме 250 руб. Обществу предложено уплатить НДС - в сумме 1 047 321 руб., налог на имущество - в сумме 38 172 руб.; пеню за несвоевременную уплату НДС - в сумме 128 756,84 руб., налога на имущество - в сумме 10 017,7 руб., НДФЛ - в сумме 124,59 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решением налоговой инспекции, обжаловало его в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 16.09.08 N 16.23-17/2100 изменено решение налоговой инспекции в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 50 руб.; в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 354,4 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции в части доначисления налога на имущество, начисления пени и штрафа по этому налогу - в полном объеме, в части доначисления НДС, начисления пени по этому налогу - в полном объеме, в части обязания уменьшить убытки за 2005 г. и 2006 г. на суммы занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль - в полном объеме, в части обязания удержать и перечислить НДФЛ или представить сведения о невозможности удержания налога - в сумме 11 870 руб., в части начисления пени и штрафа по НДФЛ в соответствии со ст. 123 НК РФ - в полном объеме, в части начисления штрафа по НДФЛ в соответствии с п.1.ст.126 НК РФ - в сумме 150 руб. В остальной части решение налогового органа не оспаривалось.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения налоговой инспекции в части доначисления НДС в сумме 901 314,29 руб. и соответствующей пени и в части обязания уменьшить убытки на сумму 1 085 235 руб.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения. Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со ст. 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций. По этой причине, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Основанием для применения вычетов является наличие счетов-фактур, составленных и предъявленных продавцами в соответствии с положениями ст. 169 НК РФ Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении налогоплательщиками товаров (работ услуг), и оприходование указанных товаров в учете налогоплательщика, до 01.01.2006г. и их оплата. Право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов.

Основанием для непринятия налоговых вычетов и доначисления 775 758,15 руб. НДС явилось то обстоятельство, что контрольными мероприятиями установлено, что ООО "Таркус" зарегистрировано по адресу ул. Валовая д.30/73, стр.4, генеральным директором является Носова Екатерина Александровна; организация имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, "массовый" руководитель); в базе данных АИС "Налог-2 Москва" сведения об открытых счетах отсутствуют. Документы ООО "Таркус" подписаны Феоктистовым А.С. Кроме того, юридический адрес поставщика, указанный в представленных договорах и счетах-фактурах, не соответствует данным, включенным в ЕГРЮЛ.

Оценив представленные обществом в подтверждение права на вычет документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество права на налоговый вычет в сумме 775 758,15 руб. не подтвердило.

Согласно п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. В счете-фактуре N 00000121 от 05.06.2006г. указан адрес: г. Москва, ул. Вавилова 30/73, стр.4, в то время, как зарегистрировано предприятие по адресу ул. Валовая, а не Вавилова.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ, счет-фактура должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры N 00000121 от 05.06.2006г., N 100 от 16.03.2006г за руководителя подписаны Феоктистовым А.С., в то время как по данным налогового органа, в котором ООО "Таркус" состоит на налоговом учете (ИФНС России N5 по г. Москве), и данным Федерального информационного ресурса, сопровождаемого Межрегиональной ИФНС России по центральной обработке данных, директором предприятия является Носова Е.А.

Оплата по счету-фактуре N 00000121 от 05.06.2006г. произведена из кассы общества наличными деньгами Феоктистову А.С. в размере 58 000 руб. по расходному ордеру N224 от 19.06.2006г. Однако согласно п. 13 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета Директоров Центрального Банка России 22.09.1993г. N 40, прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата. Вместе с тем, у общества квитанция к приходному кассовому ордеру отсутствует.

Таким образом, счет-фактура N 00000121 от 05.06.2006г. выставлен с нарушением пп.2 п.5 и п.6 ст. 169 НК РФ: указан адрес, который не является ни юридическим, ни фактическим адресом налогоплательщика, и подписан неустановленным лицом.

Кроме того, по смыслу Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" N 53 от 12.10.2006г. Постановление ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. о получении обществом необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют следующие обстоятельства: отсутствие у ООО "Таркус" производственных площадей; отсутствие у ООО "Таркус" основных средств и имущества, что подтверждается данными баланса и налоговой декларацией по налогу на имущество за 1 квартал 2006 г.; отсутствие транспортных средств, необходимых для транспортировки инструмента, за исключением одного транспортного средства - легкового автомобиля ВАЗ 21043, числящегося на балансе ООО "Экстек-Норд" (также в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что в проверяемом периоде общество заключало один договор аренды на транспортное средство и из актов выполненных работ следует, что услуги по доставке инструмента в г.Москва для выполнения работ по закалке не осуществлялись); операции по закалке инструмента в ООО "Таркус" не обусловлены разумными экономическими причинами (целями делового характера) ввиду того, что аналогичные работы в этот же период времени выполнялись обществом на предприятии ЗАО "Алунекст" (директор Виноградский Леонид Владимирович), что следует из актов выполненных работ ЗАО "Алунекст" по закалке инструмента N 055а от 31.05.2006г. и N 079 от 30.06.2006г.

При совокупности сложившихся обстоятельств, судом первой инстанции обоснованно принят довод налогового органа о нереальности сделок общества с контрагентом ООО "Таркус".

Так, согласно п. 1.3. договора подряда б/н от 01.03.2006г. ООО "Таркус" обязуется выполнить работу по закалке инструмента на своем оборудовании и своими инструментами с момента получения 50% предоплаты.

ИФНС России N 5 по г. Москве предоставлено письмо собственника помещения по адресу: 113054, г. Москва, ул. Валовая д.30/73 стр.4. ЗАО СП "Контакт РЛ", в котором сообщается, что "ЗАО СП "Контакт РЛ" является собственником здания по указанному адресу. Никаких договоров аренды ЗАО СП "Контакт РЛ" с ООО "Таркус" не заключало, а также не давало согласия на использование данного адреса в качестве юридического".

Счет-фактура N 100 от 16.03.2006г. также выставлен с нарушением пп.2 п.5 и п.6 ст. 169 НК РФ: в нем указан неверный адрес и подписан он неустановленным лицом.

Кроме того, при проведении мероприятий налогового контроля установлено, что обществом не подтвержден факт транспортировки товара ввиду отсутствия у ООО "Экстек-Норд" транспортных средств и товаротранспортных накладных. В товарной накладной ТОРГ-12 грузополучателем значится Битюков В.И. (в настоящее время не работает в ООО "Экстек-Норд"). По данным реестра учета выданных доверенностей за 2006 г. за период с 01.02.2006г. по 28.03.2006г. доверенности Битюкову В.И. не выдавались.

Оплата по данному счету-фактуре произведена ООО "Экстек-Норд" путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Таркус" в КБ "Росэнергобанк" (г.Москва) в размере 699 000 руб. платежными поручениями N 240 от 11.05.2006г. на сумму 380 000 руб. и N 241 от 12.05.2006г. на сумму 319 000 руб., 28.06.2006г. платежным поручением N 336 от 27.06.2006г. были перечислены средства в размере 105 000 руб. Однако 30.06.2006г. был произведен возврат этой суммы в связи с закрытием расчетного счета ООО "Таркус". 19.06.2006г. расчет с ООО "Таркус" был произведен наличными деньгами из кассы предприятия в размере 59 000 руб. по расходному кассовому ордеру N 223 от 09.06.2006г. Феоктистову А.С. по доверенности N 1 от 01.06.2006г. Так, сумма неоплаченной задолженности по счету-фактуре N 100 от 16.03.2006г. составила 4 269 522, 12 руб. В августе 2006 г. ООО "Экстек-Норд" провел бухгалтерскую операцию - "корректировка задолженности". Перенос дебиторской задолженности ООО "Таркус" предприятию ООО "Юнит Стайл" по счету-фактуре N100 от 16.03.2006г." в сумме 4 269 522,12руб., произведен на основании договора уступки права (требования) по долгу (цессия). По договору уступки права (требования) по долгу, заключенному 04.07.2006г. ООО "Таркус" с ООО "Юнит Стайл", "Таркус" уступает право требования к ООО "Экстек- Норд" задолженности в размере 4 269 522,12 руб. ООО "Юнит Стайл" (т.5, л.д. 100, 101). Общество погасило задолженность перед ООО "Таркус" в размере 4 269 522,12руб ООО "Юнит Стайл" актом о зачете взаимных требований (т.5. л.д. 102), то есть фактически сумму НДС 651 283, 64 руб. общество ООО "Таркус" не уплатило, поскольку доказательств уплаты указанной суммы НДС ООО "Юнит Стайл" общество также не представило.

Суд первой инстанции, оценив представленные обществом в подтверждение права на налоговый вычет НДС в сумме 125 556 руб., уплаченный ООО "Юнит Стайл", пришел к обоснованному выводу о том, что общество право на налоговый вычет в сумме 125 556 руб. не подтвердило.

По договору поставки N 13 от 01.07.2006г. ООО "Юнит Стайл" обязано поставить режущий инструмент, а общество оплатить товар и вывезти его со склада поставщика (т.2,л.д. 2). По договору поставки N 14 от 20.07.2006г. ООО "Юнит Стайл" обязано поставить металлоконструкции, а общество оплатить товар путем 100% предоплаты и вывезти его только в крытых машинах (т. 2, л.д. 3).

В договорах приведен адрес ООО "Юнит Стайл": Московская область, г. Королев, ул. Калининградская 12. Отделом N 1 оперативно-розыскной части N 3 Управления по налоговым преступлениям Главного Управления внутренних дел по Московской области установлено, что по адресу: Московская область, г. Королев, ул. Калининградская, д.12 ООО "Юнит Стайл" коммерческую деятельность никогда не вело. Контрольными мероприятиями налоговых органов установлено, что по указанному в счетах-фактурах, договорах, товарных накладных адресу ООО "Юнит Стайл" не находится, у него отсутствуют необходимые для хозяйственной деятельности управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспорт.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из товарных накладных ООО "Юнит Стайл" N 17 от 13.07.2006г., N 18 от 26.07.2006г, N 32 от 01.09.2006г. , N 36 от 25.09.2006г. нельзя установить, где и каким образом произошла передача товара, не указана доверенность, по которой мастер получал товар, указанные накладные не могут являться основанием для оприходования товара, подтверждать реальность операции и фактическую передачу товара. В совокупности с теми фактами, что ООО "Юнит Стайл" налоговыми органами не разыскано, отчетность не представляет, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО "Юнит Стайл", при таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 125 556 руб.

Общество оспаривает решение налогового органа в части обязания уменьшить убытки за 2005 г. и 2006 г. на суммы занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с учетной политикой, установленной на предприятии, выручка от реализации продукции (работ, услуг) для исчисления налога на прибыль определяется по методу начисления.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии сл ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 141 303 руб. по аренде помещений у ООО "Окраска".

Налоговая инспекция пришла к выводу о неправомерном занижении налогооблагаемой базы по прибыли в общей сумме 141 303 руб. в связи с необоснованным включением в состав расходов затрат по договорам аренды от 01.12.2005г. и 01.07.2006г. между ООО "Окраска" и обществом. Налоговый орган считает, что арендованные помещения по адресу: г. Белая Калитва, ул. Совхозная, 40а использовались обществом не для производственных целей.

ООО "Окраска" (арендодатель) и общество (арендатор) заключили договоры аренды N б/н от 01.12.2005г., N 1 от 1.01.06, N 2от 1.04.06, N 3 от 1.07.06 на аренду помещений по адресу: г.Белая Калитва, ул.Совхозная 40а. Согласно договорам ООО "Окраска" передает во временное пользование помещения N1 общей площадью 31,9 м2 и помещение N2 общей площадью 12,45м2. Общество обязуется использовать имущество исключительно для производственных целей.

Налоговой инспекцией установлено и не оспаривается обществом, что в большой комнате на 1 этаже находились представители Турции во время приездов г.Белая Калитва или ночевали рабочие общества. Вторая комната в 2005 и 2006годах в основном пустовала или служила для хранения постельных принадлежностей.

Из объяснения общества следует, что общество является совместным российско-турецким предприятием. В период создания предприятия представители турецкой стороны обеспечивали ввод в эксплуатацию оборудования, предоставленного турецкой стороной в качестве вклада в уставной капитал. В силу производственной необходимости налогоплательщиком были приняты меры к обеспечению возможности отдыха турецких специалистов в непосредственной близости от объекта.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств судами установлено, что арендованные у ООО "Окраска" помещения не являлись жилыми и поэтому не могли предоставляться для проживания специалистов. Суд первой инстанции в этой связи пришел к обоснованному выводу о том, что арендованные у ООО "Окраска" помещения использовались обществом не по назначению и не в производственных целях, следовательно, расходы по арендной плате за них не могут относиться на расходы предприятия.

Обществом также оспаривается решение налоговой инспекции в части непринятия расходов в сумме 943 932 руб.

Налоговой инспекцией признано неправомерным отнесение на расходы, уменьшающие доходы при начислении прибыли, затрат, связанных с ремонтом арендуемых у ООО "Алувин" объектов недвижимости, в общей сумме 943 932 руб., в т.ч., 452 117 руб. - по материалам, списанным на проведение работ собственными силами, 440 678 руб. - по работам, выполненным ООО "Прогресс-Техстрой" по договору N 3 от 08.08.2005г., 51 137 руб. - по работам, выполненным ОАО "Ростовэнерго" Северо-Восточные электросети. Налоговый орган, ссылаясь на то, что проведенные работы являются реконструкцией, указал, что эти расходы не могут быть приняты в силу ст. 252 НК РФ на текущие расходы.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 4.06.2007г. N 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Как указано в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из договора аренды недвижимого имущества, заключенных обществом с ООО "Алувин" на аренду недвижимого имущества по адресу: г.Белая Калитва, ул.Совхозная 2к, N б/н от 03.05.2005г, N б/н общество обязано производить капитальный ремонт имущества.

Между данными организациями также заключены договоры аренды недвижимого имущества б/н от 01.07.2005г., б/н от 01.10.2005г., б/н от 30.12.2005г, б/н от 01.04.2006г., б/н от 01.07.2006г., б/н от 01.10.2006г., согласно которым ООО "Алувин" передает во временное пользование здание технического обменного пункта (ТОП) Литер А общей площадью 927,8 кв.м стоимостью 609 195 руб. и земельный участок площадью 3059 кв.м стоимостью 78 030, 69 руб., необходимый для использования и обслуживания здания ТОП.

В соответствии с п.2.3. договора арендатор обязуется использовать имущество исключительно для производственных целей, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт имущества, самостоятельно оплачивать в полном объеме предоставленные коммунальные услуги и потребленную электроэнергию, по согласованию с арендодателем производить улучшения имущества.

В акте приема - передачи имущества от 03.05.2005г., прилагаемом к договору аренды, обеими сторонами зафиксировано, что неисправностей и недостатков в имуществе не выявлено.

Однако общество в 2005-2006 г. проводит благоустройство территории, текущий, капитальный ремонты и реконструкцию арендуемых помещений. Основная часть расходов, учитываемых налогоплательщиком при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за проверяемый период, состоит из расходов на проведение указанных работ.

При проверке использования и расходования товароматериальных ценностей при производстве ремонтных и общестроительных работ установлено, что значительная часть актов на списание материалов и инвентаря за 2005 год и все акты 2006 года носят обезличенный характер. Из их содержания невозможно определить, на какой объект и для проведения каких конкретно работ были израсходованы материальные ценности. В актах на списание материалов говорится, что члены комиссии (два человека представители администрации и электромеханик) произвели осмотр материалов и установили, что их необходимо списать на затраты производства, далее идет перечень материалов, их количество и сумма. Поэтому определить точную сумму затрат на проведение определенных видов работ не представляется возможным.

Документы и информация о том, кто выполнял ремонтные работы на предприятии, отсутствуют, за исключением работ, выполняемых ООО "Прогресс-Техстрой" и ОАО "Ростовэнерго" СВЭС. Штатным расписанием общества не предусмотрены должности строительно-ремонтных работников и разнорабочих.

Лицами, проводящими выездную налоговую проверку, в сопровождении технического директора общества Павлова В.Н. в присутствии понятых произведен осмотр территории и помещений, используемых для осуществления предпринимательской деятельности, и основных средств (оборудования), находящихся в собственности или аренде общества находящихся по адресу г.Белая Калитва, ул.Совхозная 2к. В ходе проведения осмотра (протокол N 3 от 10.04.2008г.) установлено, что к основному зданию пристроены два помещения из кирпича, отличающегося по цвету от кирпича основного здания: двухэтажное и помещение котельной, расположенное справа от центрального входа. В двухэтажном помещении располагается офис общества, туалеты, душевые, раздевалки, вход в подвал, пункт охраны, работники которой не состоят в штате общества, а являются сотрудниками ООО "Алувин". Второй этаж этого здания находится в стадии завершения строительства: отсутствует внутренняя отделка. Согласно договору аренды подвал, двухэтажное здание и здание котельной в аренду проверяемому предприятию ООО "Алувин" не сдавало.

МУП "Белокалитвинское бюро технической инвентаризации" на основании запроса налоговой инспекции N 104 от 11.04.2008г. представлен технический паспорт на здание по ул.Совхозная 2к, по состоянию на 12.05.2005г. Согласно плану строения и экспликации к нему арендуемая площадь (927,8 кв.м) состоит из 5 производственных помещений площадью 817,6 кв.м, 3 складов на 1 этаже площадью 26,2 кв.м и одного 69,5 кв.м на втором этаже и коридора 14,5 кв.м.

По требованию N 421 от 12.10.2007г. ООО "Алувин", представлен технический паспорт, составленный МУП "Белокалитвинское бюро технической инвентаризации" по состоянию на 26.09.2006г. на здание по ул.Совхозная, 2к, которое сдается в аренду обществу.

Сравнительный анализ технических паспортов показал, что по состоянию на 26.09.06г. указаны дополнительные помещения Литер А1 и Литер А2 площадью 24,0 кв.м и 186,9 кв.м.

На основании запроса налогового органа (исх. N 42-11-10/7168 от 15.04.08г.) ООО "Донэкспертиза" проведена независимая экспертиза для определения вида работ и использования материалов, в результате которой представлено экспертное заключение от 08.05.2008г. N 0480500654. В ходе проведения экспертизы, установлено что реконструкция (строительство пристроек: помещения Литер А 1-24,0 кв.м и двухэтажного здания Литер А2-186,9 кв.м) осуществлялась в период с мая 2005 г. по сентябрь 2006 г.

Таким образом, из экспертного заключения следует, что в арендуемых помещениях проведены нижеперечисленные работы: переустройство существующих цехов, изменение планировки помещений основного цеха: возведение разделительной перегородки в основном цехе, демонтаж перегородки между смежными складскими помещениями и между смежными помещениями производства; возведение объектов (пристроек) основного, подсобного и обслуживающего назначения на территории действующего предприятия: к зданию основного цеха пристроены помещения (двухэтажная пристройка и тамбур при входе, помещение котельной и подсобное).

Согласно Инструкции о порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству, утвержденной постановлением Госкомстата России от 24.09.93г. N 185, ВСН 55-87(р), ВСН 58-88(р), ВСН 42-85(р), Положению о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденному постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973г. N 279, Письму Главгосархстройнадзора РФ от 28.04.1994г. N 16-14/63 данные виды работ относятся к реконструкции. Под реконструкцией здания понимается комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количества и площади помещений, строительного объема и общей площади помещений, строительного объема и общей площади здания, вместимость, пропускной способности и т.д.) или его назначения, в целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг. При реконструкции зданий помимо работ, выполняемых при капитальном ремонте, могут осуществляться: изменение планировки помещений, возведение надстроек, встроек, пристроек, а при наличии необходимых обоснований, их частичная разборка; повышение уровня инженерного оборудования, включая реконструкцию инженерных сетей (кроме магистральных); улучшение архитектурной выразительности зданий. Капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий.

Выполненные ООО "Экстек-Норд" виды работ не относятся к понятию капитальный ремонт, так как не изменились основные технико-экономические показатели здания.

Соответственно, экспертизой установлено, что произведена реконструкция здания.

Кроме того, из ответа МУП г.Белая Калитва и Белокалитвинского района Ростовской области "Архитектурно-планировочное бюро при отделе архитектуры и градостроительства" на запрос налогового органа N 202 от 05.05.2008г. следует, что документы на реконструкцию здания по адресу: г.Белая Калитва, ул.Совхозная, 2к, ни ООО "Алувин", ни обществом МУП не выдавались и не заказывались.

Затраты по возведению (реконструкции) обеих пристроек включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2005 и 2006 годы, но не учтены обществом в качестве основных средств. Стоимость этих работ не предъявлена арендатором к возмещению арендодателю (ООО "Алувин").

На основании договора N 3 от 08.08.2005г. и акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 04.11.2005г. ООО "Прогресс-Техстрой" выполнены работы по капитальному ремонту фундамента здания цеха на сумму 440 677, 96руб. + НДС 79 322, 04 руб., итого 520 000 руб.

Согласно акту приемки выполненных работ N 14/0534/525 от октября 2005 г. ОАО "Ростовэнерго" Северо-Восточные электросети на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2005 год, ООО "Экстек-Норд" относит суммы затрат по замене на территории предприятии промежуточных железобетонных опор, замене траверс и изоляторов в размере 51 137, 08 руб.

Из выводов, отраженных в заключении по результатам проведения экспертизы следует, что указанные работы относятся к работам по реконструкции и, соответственно, не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (за 2005 год в размере 440 678 руб. и 51 137 руб.).

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд пришел к выводу о том, что выполненные работы относятся к реконструкции арендуемых помещений; в нарушение ст.252 НК РФ данные виды расходов не относятся к обоснованным затратам; участники данной сделки являются аффилированными лицами: учредителем ООО "Экстек-Норд" с долей уставного капитала в размере 50% является ООО "Алувин", а директор ООО "Экстек-Норд" - Виноградский Л.В. - одним из участников ООО "Алувин" (50%).

Судом апелляционной инстанции оценены представленные в суд журнал проводок по счетам 08,60; инвентарные карточки учета объекта основных средств N 16295-53, 16295-38, 16295-41, 16295-40, 16295-39,16295-37, 16295-31, и доводы общества о том, что реконструкции арендованного объекта не производилось, поскольку никакого производства в арендованном объекте не размещалось, арендованный объект является объектом складского типа, в результате проведенных работ в арендованном объект размещено инструментальное производство, ремонт объекта недвижимости осуществлен с целью приведения его в соответствие с производственными потребностями налогоплательщика, однако, судом апелляционной инстанции не принимаются в виду не обоснованности.

При совокупности изложенных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о том, что налоговой инспекцией доказан факт того, что проведение реконструкции не принадлежащего обществу имущества под видом капитального ремонта не обусловлено разумными экономическими причинами, а для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, является законным и обоснованным.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст. 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

В соответствии со ст.ст. 102, 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы подлежит отнесению на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области на Межрайонную ИФНС России N 22 по Ростовской области.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 января 2009 г. по делу N А53-19371/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева