Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2009 г. N 15АП-8278/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-12914/2008-С1-8

18 марта 2009 г.

15АП-8278/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Решетниковым Р.А.,

при участии:

от истцов:

Голубова С.А. (паспорт)

от Голубова А.А. - Голубов С.А. по доверенности от 14.12.2007,

от ответчика: Дрынкиной Н.Н. по доверенности от 17.09.2008 N 13,

от третьего лица: Карпенко М.В. по доверенности от 22.12.2008 N 8.1-ю1/871,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Голубова Андрея Александровича и Голубова Сергея Александровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2008 по делу N А53-12914/2008-С1-8

по иску Голубова Андрея Александровича, г.Новочеркасск

и Голубова Сергея Александровича, г.Новочеркасск

к открытому акционерному обществу "Новочеркасскгоргаз", г.Новочеркасск

при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Ростовоблгаз", г.Ростов-на-Дону

о признании сделок недействительными и понуждении к выкупу акций,

принятое в составе судьи Кандауровой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Голубов Андрей Александрович и Голубов Сергей Александрович обратились в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Новочеркасскгоргаз" о признании недействительной сделки по передаче в аренду газопроводов и сооружений на них, заключенной между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" на период с 27.12.2006г. до 31.12.2007г.; обязании ОАО "Новочеркасскгоргаз" выкупить принадлежащие истцам акции; признании недействительным договора аренды N 767/07 от 03.12.2007г., заключенного между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" в части передачи имущества, собственником которого ОАО "Новочеркасскгоргаз" не является.

Иск мотивирован тем, что договор по передаче в аренду газопроводов и сооружений на них, заключенный между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" на период с 27.12.2006г. до 31.12.2007г. не соответствует требованиям закона, а именно: не заключен в письменной форме; не прошел государственную регистрацию; не одобрен общим собранием акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз". Данная сделка ничтожна в силу ст.ст. 168,166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На внеочередном общем собрании акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз" 24.11.2006г. истцы голосовали против одобрения крупной сделки с заинтересованностью по передаче в аренду ОАО "Ростовоблгаз" газораспределительных систем на сумму 91789,59 тыс. руб., что составляет 96,8% балансовой стоимости активов ОАО "Новочеркасскгоргаз" (94779 тыс. руб.). Поскольку сделка не признана недействительной у истцов в силу ст.75 Федерального закона "Об акционерных обществах" возникло право требовать выкупа акций.

Договор аренды N 767/07 от 03.12.2007г. в части передачи имущества, приобретенного ОАО "Новочеркасскгоргаз" по договору лизинга, является крупной сделкой с заинтересованностью, совершенной без одобрения общим собранием акционеров. Согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз" N 19 от 06.11.2007г. решение принято по вопросам, не внесенным в повестку дня. В частности, в вопросах поставленных на голосование отсутствовал срок аренды имущества, что дало возможность заинтересованным лицам продлевать срок действия договора на последующие годы. Сделка недействительна в силу ст.ст. 79,83 Федерального закона "Об акционерных обществах". Кроме того, договор аренды N 767/07 от 03.12.2007г. является недействительным в оспариваемой части по основаниям, предусмотренным ч.2 ст. 170, ст. 174, 180 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2008г. в иске отказано.

Голубов А.А. и Голубов С.А. обжаловали решение суда в установленном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке. Истцы указали, что суд не дал оценку условию договора аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005, в соответствии с которым, договор не может быть пролонгирован. Данный договор был одобрен общим собранием акционеров на 360 дней, внеочередное общее собрание акционеров от 24.11.2006г. приняло решение против одобрения сделки с заинтересованностью.

Договор аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005 прекратил свое действие 26.12.2006г, а дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007г. является недействительным с момента его подписания, поскольку вступает в законную силу с 01.01.2007г., т.е. через 5 дней после окончания действия договора к которому прилагается.

При заключении крупной сделки с заинтересованностью по передаче на 2008 год в аренду газопроводов кроме собственного имущества были переданы газопроводы собственником которых ОАО "Новочеркасскгоргаз" не является. Данный вопрос в повестку общего собрания не выносился.

Часть газопроводов и сооружений относятся к объектам недвижимости и зарегистрированы в ЕГРП, что подтверждается условиями договоров N 01/206/281/05 от 27.09.2005, N 767/07 от 03.12.2007г., N 08-05/Л-61 от 29.12.2005г.

Не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда о том, что Голубов С.А. участвовал в судебном заседании от 24.07.2007 г. по делу N А53-6792/2007-С1-43 и знал о заключении дополнительного соглашения N3 от 15.01.2007г., обратился с настоящим иском по истечении срока исковой давности. В соответствии со ст. 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Голубов С.А. не являлся лицом, участвующим в деле, предметом спора по делу N А53-6792/2007-С1-43 являлось дополнительное соглашение N3 от 15.01.2007г., в настоящем деле оспаривается сделка по передаче в аренду газопроводов и сооружений на них на период с 27.12.2006 по 31.12.2007г.

Выводы, основанные на обстоятельствах, установленных судами по делу N А53-6792/2007-С1-43 и по делу N А53-4695/208-С1-36 не имеют преюдициального значения, поскольку субъектный состав участвующих в деле лиц иной.

Суд не применил положения ст. 610 Гражданского кодекса Российской Федерации, в результате чего сделал вывод о том, что по устной договоренности договор аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005 был продлен на 2007 год и договорные отношения на 2007 год оформлены дополнительным соглашением N3 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005.

Неприменение судом локального правового акта общего собрания от 24.11.2006г. позволило сделать вывод, что сделка по передаче в аренду газопроводов одобрена общим собранием.

Не применены положения ст.ст. 609,651,159,162 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым, договор аренды газопроводов, относящихся к объектам недвижимости, на срок более одного года заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Требование о выкупе акций заявлено не на основании договора аренды от 03.12.2007г. N 767/07, а на основании сделки по передаче в аренду газопроводов и сооружений на них на период с 27.12.2006 по 31.12.2007г. Делая вывод о пропуске 45-дневного срока, суд признает оспариваемую сделку крупной. Не применены положения ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах" по смыслу которой исчисление срока предъявления требований о выкупе акций начинается с момента информирования о возникновении права.

В результате совершения сделки по передаче в аренду газопроводов из владения ОАО "Новочеркасскгоргаз" выбыло все имущество, предназначенное для транспортировки газа, в связи с чем, деятельность предприятия фактически прекратилась, что повлекло исключение ответчика из реестра естественных монополий.

ОАО "Новочеркасскгоргаз" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что в 2007 г. ответчик не заключал сделок по передаче газопроводов и сооружений во владение или пользование ОАО "Ростовоблгаз". Доводы истцов о нарушении их прав на получение дивидендов и на предъявление требований о выкупе акций необоснованны. Выплата дивидендов является правом, а не обязанностью общества. По результатам деятельности ОАО "Новочеркасскгоргаз" за 2007 г. дивиденды не объявлялись. Дополнительным соглашением N 3 от 15.01.2007г. было продлено действие договора аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005 и изменен размер арендной платы. Данный договор аренды является сделкой с заинтересованностью не относится к крупным сделкам, что установлено постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу А53-4659/2008-С1-36. Оспариваемая сделка не влекла передачу имущества во временное владение и пользование, поскольку имущество уже было передано в пользование арендатора, не связана с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения имущества прямо или косвенно. Истцы обратились с требованием о выкупе акций 14.12.2007г., т.е. с нарушением 45 -дневного срока, установленного ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Приложение N 3 к договору аренды от 03.12.2007 N 767/07 содержит перечень имущества, полученного ОАО "Новочеркасскгоргаз" по договорам аренды, лизинга, доверительного управления имуществом, но не подтверждает факт передачи этого имущества ОАО "Ростовоблгаз". Истцы не доказали нарушения своих прав и законных интересов совершением оспариваемых сделок.

ОАО "Ростовоблгаз" в отзыве указало, что дополнительным соглашением N 3 к договору N 01/206/281/05 от 27.09.2005 размер арендных платежей увеличен в 1,5 раза по сравнению с арендной платой установленной дополнительными соглашениями NN1 и 2. Удовлетворение исковых требований возвращает стороны к условиями договора аренды в редакции дополнительного соглашения N2, что повлечет не защиту интересов истцов как акционеров, а ухудшение положения всех акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз", что в силу ч.1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации недопустимо.

Исходя из пояснений представителя истцов Голубова С.А. целью обращения с иском является понуждение ОАО "Новочеркасскгоргаз" к выкупу акций, что свидетельствует об отсутствии интереса в оспаривании сделок. Требования истцов являются взаимно противоречивыми.

Истцами пропущен срок исковой давности установленный ч.2 ст.181 Гражданского кодекса Российской Федерации. Голубов С.А. участвовал в судебном заседании 24.07.2007 по делу N А53-6792/07-С1-43 о признании недействительным дополнительного соглашения N3 от 15.01.2007г. в качестве представителя ОАО "Новочеркасскгоргаз", где занимал должность начальника юридического отдела.

В судебном заседании представитель истцов апелляционную жалобу поддержал, просил решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2008г. отменить, исковые требования удовлетворить. Пояснил, что признание недействительной сделки будет являться основанием для предъявления иска к ОАО "Ростовоблгаз" о взыскании неосновательного обогащения в пользу ОАО "Новочеркасскгоргаз" в виде разницы между рыночной ценой арендной платы и фактически оплаченной, вследствие чего будут восстановлены нарушенные права общества и его акционеров. Признание сделки недействительной будет являться основанием для созыва внеочередного общего собрания акционеров, на котором будет решаться вопрос о взыскании убытков, причиненных обществу, а также возможность избрания Голубова С.А. в совет директоров общества. Кроме того, признание сделки недействительной должно будет стимулировать руководство общества для недопущения в дальнейшем заключения убыточных сделок. Подтвердил, что требования о признании сделки недействительной и требования о выкупе акций являются взаимоисключающими. Указал, что в случае удовлетворения первого требования суд должен отказать в удовлетворении второго искового требования, в случае отказа в признании сделки недействительной, суд должен обязать ответчика выкупить принадлежащие истцам акции.

Представители ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" апелляционную жалобу не признали по изложенным в отзывах основаниям, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представитель ответчика пояснила, что в 2007 году у ОАО "Новочеркасскгоргаз" действительно имелись убытки, однако данные убытки не были связаны с недополучением доходов от деятельности по транспортировке газа, а явились следствием заключенного ранее мирового соглашения, утвержденного Арбитражным судом Ростовской области.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Новочеркасскгоргаз" (арендодатель) и ОАО "Ростовоблгаз" (арендатор) был заключен договор аренды с предоставлением услуг по технической эксплуатации N 01/206/281/05 от 27.09.2005, по условиям пункта 1.1 которого арендодателем за плату во временное владение и пользование были предоставлены арендатору объекты газового хозяйства. Арендодатель также обязался оказывать своими силами услуги по технической эксплуатации данных объектов (т.1, л.д.22-25). Из текста договора N 01/206/281/05 аренды с предоставлением услуг по технической эксплуатации следует, что он был подписан с протоколом разногласий.

Судебными актами по делу N А53-12607/2007-С1-30 установлено, что в соответствии с протоколом разногласий к договору аренды N 01/206/281/05, указанный договор был дополнен пунктом 1.6, а пункты 5.1 и 7.1 изложены в новой редакции. Договор аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005, в соответствии с пунктом 7.1 вступает в силу с 01.01.2006 и действует в течении 360 дней.

Из протокола внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз" N 17 от 24.11.2006 (т.1,л.д.15-17) следует, что до истечения срока действия договора аренды от 27.09.2005 N 01/206/281/05 состоялось внеочередное собрание акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз" от 24.11.2006, на котором акционерами, не заинтересованными в совершении сделки, принято решение "против" одобрения сделки с заинтересованностью по передаче в аренду ОАО "Ростовоблгаз" газораспределительных систем ОАО "Новочеркасскгоргаз" с предоставлением услуг по технической эксплуатации и на оказание агентских услуг (99,2% от общего числа голосующих акций, учитываемых при принятии решения по этому вопросу).

Между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005, в соответствии с которым в договор аренды были внесены изменения, касающиеся размера арендных платежей; указано, что соглашение является неотъемлемой частью договора аренды с предоставлением услуг по технической эксплуатации N01/206/281/05 от 27.09.2005, вступает в силу с 01.01.2007 и действует в течение срока действия указанного договора.

Истцы полагая, что сделка по передаче спорных объектов газового хозяйства в аренду ОАО "Ростовоблгаз" с 27.12.2006 по 31.12.2007 была произведена с нарушением порядка заключения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (без одобрения собрания акционеров), не заключена в письменной форме, не прошла государственную регистрацию, нарушают их имущественные права как акционеров, обратились в суд с настоящим иском.

Между тем, фактическая передача объектов, являющихся предметом договора аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005, состоялась после подписания указанного договора (п.2.1,2.2 договора). По окончании срока аренды, объекты газового хозяйства ОАО "Новочеркасскгоргаз" в порядке пункта 2.3 договора аренды от 25.09.2005 арендатором возвращены не были. Из материалов дела следует, что основанием пользования ОАО "Ростовоблгаз" спорными объектами газового хозяйства в период с 01.01.2007 по 26.12.2007 является дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005.

Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительной сделки по передаче в аренду ОАО "Ростовоблгаз" газопроводов и сооружений на них на период с 27.12.2006 по 31.12.2007, заключенной между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз", суд первой инстанции исходил из того, что судебными актами первой и апелляционной инстанций по делу N А53-6792/07-С1-43 по иску Шверова И.А. к ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" о признании недействительным дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 к договору аренды газопроводов с предоставлением услуг по технической эксплуатации от 27.09.2005 N 01/206/281/05 и применении последствий недействительности указанной сделки, установлено, что оспариваемое соглашение не является новой сделкой, которая требует одобрения общим собранием акционеров, а оформило фактически сложившиеся между сторонами отношения по пользованию имуществом после истечения срока действия договора от 27.09.2005 N 01/206/281/05 в порядке части 2 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации. Одобрение сделки с заинтересованностью по передаче в аренду ОАО "Ростовоблгаз" газораспределительных систем произведено на внеочередном общем собрании акционеров, что подтверждается протоколом от 20.09.2005 N 14. Кроме того, данные отношения являются для арендодателя обычной хозяйственной деятельностью, дополнительным соглашением N 3 не нарушаются права и законные интересы истца, так как размер арендных платежей увеличен почти в 1,5 раза по сравнению с условиями, предусмотренными дополнительным соглашением N 2 к договору от 27.09.2005.

Между тем, постановлением ФАССКО от 8 декабря 2008 г. N Ф08-6896/2008 решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2008 по делу N А53-6792/2007-С-43 в части отказа в признании недействительным дополнительного соглашения N 3, заключенного 15.01.2007 ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" к договору аренды газопроводов N 01/206/281/05 от 27.09.2005 отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Отменяя судебные акты по делу N А53-6792/2007-С-43 суд кассационной инстанции оценил дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005 как сделку, направленную на заключение договора аренды на новый срок, указав, что при заключении договора аренды на новый срок должны быть соблюдены требования к порядку одобрения крупной сделки и сделки с заинтересованностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; в иных случаях, определенных уставом общества.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров, в порядке, предусмотренном статьей 83 Федерального закона "Об акционерных обществах". В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении, кроме случаев, когда предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. В таких случаях, решение об одобрении сделки с заинтересованностью принимается общим собранием акционеров общества.

Пунктом 1.14 статьи 17 и пунктом 3.17 статьи 29 устава ОАО "Новочеркасскгоргаз" установлено, что одобрение сделки с заинтересованностью находится в компетенции общего собрания акционеров общества или совета директоров общества, в случаях отнесения главой XI Федерального закона "Об акционерного общества" данного вопроса к компетенции соответствующего органа.

Из материалов дела следует и не отрицается сторонами, что ОАО "Ростовоблгаз", являясь стороной оспариваемой сделки, владеет вместе с аффилированными лицами более 20% акций ОАО "Новочеркасскгоргаз", в связи с чем, дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005, заключенное между ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Новочеркасскгоргаз", является сделкой с заинтересованностью (п.1 ст.81 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства одобрения общим собранием акционеров дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005.

По общему правилу, предусмотренному частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и законных интересов. Применительно к корпоративным спорам необходимо также учитывать, что иски, заявленные акционерами, в том числе о признании недействительным сделок, заключенных акционерным обществом, могут быть удовлетворены только при доказанности нарушения субъективных прав и законных интересов истцов именно как акционеров конкретного общества, на что специально обращено внимание в абзаце 2 пункта 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.03 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".

Из пояснений Голубова С.А. следует, что убытки, причиненные обществу оспариваемой сделкой заключаются в недополучении обществом доходов от эксплуатации газотранспортной системы, переданной в аренду, а также неполучение акционерами общества дивидендов по итогам 2007 года.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Мотивированный и документально обоснованный расчет убытков, причиненных ОАО "Новочеркасскгоргаз" или истцам в материалы дела не представлен.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. Решение о выплате (объявлении) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия и девяти месяцев финансового года может быть принято в течение трех месяцев после окончания соответствующего периода. Общество обязано выплатить объявленные по акциям каждой категории (типа) дивиденды. Источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества). Решение о выплате (объявлении) дивидендов, в том числе решения о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимаются общим собранием акционеров. Размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества. Пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что при отсутствии решения общего собрания акционеров об объявлении дивидендов общество не вправе выплачивать, а акционеры - требовать их выплаты.

На общем собрании акционеров от 30.05.2008 (отчет счетной комиссии т.1,л.д.9-14) было принято решение дивиденды по итогам 2007 года не выплачивать.

Следовательно, неполучение дивидендов акционерами общества по итогам 2007 финансового года не может рассматриваться в качестве причиненных акционерам ОАО "Новочеркасскгоргаз" убытков, поскольку необъявленные дивиденды не соответствуют признакам упущенной выгоды, указанным в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (предполагаемый доход).

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" указано, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком. При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, было ли у них намерение ущемить интересы акционеров, повлекла ли сделка убытки для общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков.

Судебными актами по делу А53-12607/2007-С1-30 установлено, что согласно пояснительной записке к годовому отчету за 2006 год (период действия договора аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005) по ОАО "Новочеркасскгоргаз" по сравнению с 2005 годом в отчетном периоде произошло увеличение доходов (выручки) от реализации товаров, продукции, работ и услуг на 169634000 рублей. Доход от транспортировки природного газа в системе Единого тарифа Ростовской области (следствие заключения договора аренды с между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз") составил 137539850 рублей. Следовательно, сама по себе сдача в аренду газового комплекса ОАО "Новочеркасскгоргаз" не носила убыточного характера.

По условиям дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005, арендные платежи, установленные дополнительным соглашением N2 к указанному договору, были увеличены в 1,5 раза.

Между тем, из отчета о прибылях и убытках ОАО "Новочеркасскгоргаз" за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 следует, что чистая прибыль отчетного периода уменьшилась по сравнению с 2006 годом с 3233000 руб. до 2923000 руб. Разница выручки от продажи товаров, продукции, работ и услуг и себестоимости проданных продукции, работ, услуг по сравнению с 2006 годом уменьшилась более чем в 1,5 раза.

Согласно документам бухгалтерской отчетности за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 себестоимость услуг от транспортировки газа составила 70016 тыс. руб., а полученные доходы - 66595 тыс. руб., убыток по основной деятельности за 12 месяцев 2007 г. составил 2 316 тыс. руб.

Из пояснений ОАО "Новочеркаскгоргаз" от 19.02.2009 N 165 следует, что при расчете размера арендной платы в 2007 году за имущество, переданное в аренду ОАО "Ростовоблгаз", с учетом требований Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденным приказом ФСТ РФ от 15.08.2006 N186-э/3, объемы транспортировки газа в 2007 году, были приняты на уровне объемов потребления конечных потребителей за последние 3 года и составили 416419000 куб.м. для промышленных предприятий и комбыта, 99605000 куб.м. Однако в 2007 году имел место недобор конечными потребителями газа, что явилось следствием повышения себестоимости сдачи в аренду газопроводов и уменьшения чистой прибыли.

Кроме того, из представленных в материалы дела определений Арбитражного суда Ростовской области от 09.08.2007, от 01.11.2007 по делу N А53-1405/2000-С3-15 и пояснений истца следует, что увеличение себестоимости услуг в 2007 году произошло также ввиду отнесения на себестоимость 2275600 руб. задолженности по мировому соглашению по делу N А53-1405/2000-С3-15 и 2362400 руб. компенсационных выплат работникам, уволенным в 2007 году. Согласно справке от 13.02.2009 N 142, в 2007 году ОАО "Новочеркасскгоргаз" было выплачено 2362400 руб. компенсационных выплат уволенным работникам.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы ответчика о том, что снижение доходности по оспариваемой сделке (дополнительное соглашении N 3 от 15.01.2007) явилось следствием недобора природного газа конечными потребителями и отнесения на себестоимость по данному виду деятельности незапланированных расходов, не связанных со сдачей в аренду

Таким образом, оспариваемая сделка не может быть признана убыточной для общества или влекущей для общества какие-либо неблагоприятные последствия для ОАО "Ростовоблгаз". На внеочередном общем собрании акционеров от 06.11.2007 акционеры большинством присутствующих (99%) одобрили сделку по передаче в аренду ОАО "Ростовоблгаз" имущества, входящего в состав газового хозяйства истца на 2008 год, тем самым выразив согласие на передачу спорного имущество в аренду.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемая сделка (дополнительное соглашении N 3 от 15.01.2007) не повлекла за собой неблагоприятных последствий, в виду чего Голубову С.А. правомерно было отказано в удовлетворении исковых требований о признании сделки по передаче в аренду газопроводов и сооружений на них, заключенной между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" на период с 27.12.2006 до 31.12.2007, фактически оформленной дополнительным соглашением N 3 от 15.01.2007 к договору аренды от 27.09.2005 N 01/206/281/05, недействительной.

Истцами заявлено о нарушении ОАО "Новочеркасскгоргаз" при передаче объектов газового хозяйства в аренду ОАО "Ростовоблгаз" с 27.12.2006 по 31.12.2007 правил о заключении акционерными обществами крупных сделок.

В соответствии с п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.

Из материалов дела следует, что по условиям дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007, имущество ОАО "Новочеркасскгоргаз" балансовой стоимостью 91786,59 тыс. руб. (98,8% балансовой стоимости активов), находящееся в фактическом пользовании ОАО "Ростовоблгаз" было предоставлено ему в аренду на срок с 01.01.2007 по 31.12.2007 (т.1 л.д.15-17, 26, 32).

Однако дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007 направлено на передачу во временное владение и пользование части имущества общества на срок, указанный в договоре аренды от 27.09.2005 N01/206/281/05, то есть на 360 дней (п. 7.1. договора). Данный договор не связан с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества ОАО "Новочеркасскгоргаз", переданного в аренду.

Уставом общества также могут быть установлены случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок. Однако указанные положения в уставе Общества отсутствуют (т.1 л.д. 49-79).

В материалах дела отсутствуют доказательства, бесспорно подтверждающие, что оспариваемая истцами передача имущества в аренду в период с 27.12.2006 по 31.12.2007 прикрывает сделку по отчуждению имущества. Следовательно, оспариваемая сделка не подпадает под установленные Федеральным законом "Об акционерных обществах" признаки крупной сделки, ввиду чего не может быть обжалована акционерами.

В соответствии с пунктом 6 статьи 79 и пунктом 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" крупная сделка и сделка, совершенная с нарушением требований Федерального закона "Об акционерных обществах", может быть признана недействительной по иску общества или акционера.

По смыслу норм статей 44, 45, 46 Федерального закона "Об акционерных обществах" реестр акционеров предназначен для отражения в нем достоверной информации о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица. Держателем реестра может быть само общество либо специализированный регистратор.

Права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях. Право на бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя (пункт 2 статьи 28, статья 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Отсюда следует, что документом, на основе которого определяется количество акций, принадлежащих акционерам, является реестр акционеров. Выписка из реестра акционеров подтверждает права акционера на то количество акций, которое записано на его имя в реестре акционеров (статья 46 Федерального закона "Об акционерных обществах").

В материалы дела представлен договор купли-продажи от 28.10.2005, по условиям которого, Голубов А.А. приобрел у Губиной Е.М. 11 штук обыкновенных именных акций ОАО "Новочеркасскгоргаз". Между тем, согласно справке об операциях, произведенных по лицевому счету N 141832 указанные акции были зачислены на лицевой счет Голубова А.А. только 08.05.2007. Следовательно, Голубов А.А. приобрел статус акционера ОАО "Новочеркасскгоргаз" только с 08.05.2007, после фактической передачи объектов газового хозяйства и подписания оспариваемого дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 к договору аренды N 01/206/281/05 от 27.09.2005.

Право на предъявление иска о признании недействительной крупной сделки и признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, предоставлено акционерам пунктом 6 статьи 79 и пунктом 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" при условии, что их права или законные интересы были нарушены совершенной сделкой. Такое право не предоставлено лицам, ставшим акционерами общества после совершения оспариваемой сделки. Следовательно, исковые требования Голубова А.А. о признании недействительным сделки по передаче в аренду газопроводов и сооружений на них, заключенной между ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" на период с 27.12.2006г. до 31.12.2007 не подлежат удовлетворению, поскольку на момент заключения указанной сделки он не являлся акционером ОАО "Новочеркасскгоргаз" и его права совершением сделки не могли быть нарушены.

В отзывах на иск ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" заявили о применении срока исковой давности к требованиям о признании оспоримой сделки (сделки с заинтересованностью) недействительной.

По смыслу статей 79, 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" такая сделка является оспоримой. В соответствии с пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10.04.2003 N 5-П).

Согласно приказу о приеме на работу от 04.10.2002 N 58-л и приказу о расторжении трудового договора от 01.07.2008 N 54-л Голубов С.А. в период с 04.10.2002 по 01.07.2008 являлся сотрудником ОАО "Новочеркасскгоргаз" в должности юрисконсульт, начальник юр. бюро. Из определения суда от 24.07.2007 по делу N А53-6792/07-С1-43 по иску Шверова И.А. к ОАО "Новочеркасскгоргаз" и ОАО "Ростовоблгаз" о признании недействительным дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 к договору аренды газопроводов с предоставлением услуг по технической эксплуатации от 27.09.2005 N01/206/281/05 и применении последствий недействительности указанной сделки следует, что Голубов С.А. принимал участие в судебном заседании в качестве представителя ОАО "Новочеркасскгоргаз".

Учитывая изложенное, у Голубова С.А. не позднее 24.07.2007 имелась реальная возможность узнать о заключении ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Новочеркасскгоргаз" дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 к договору аренды газопроводов с предоставлением услуг по технической эксплуатации от 27.09.2005 N01/206/281/05 и о факте передачи в аренду спорного имущества на период с 27.12.2006 по 31.12.2007.

Между тем, с иском истцы обратились в Арбитражный суд Ростовской области только 06.08.2008. Следовательно, на момент предъявления исковых требований в арбитражный суд, срок исковой давности истёк.

Согласно пункту 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Доводы истцов о подписании дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 со стороны ОАО "Новочеркасскгоргаз" исполняющим обязанности генерального директора Нестеровским А.В. с превышением полномочий, поскольку и.о. генерального директора ОАО "Новочеркасскгоргаз" Нестеровский А.В. проигнорировал решение внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз" от 24.11.2006, которым не была одобрена заключенная им сделка по передачу в аренду газопроводов отклоняются.

Из материалов дела следует, что приказом от 12.01.2007 (т.2, л.д.150) исполнение обязанностей генерального директора ОАО "Новочеркасскгоргаз" (единоличного исполнительного органа общества) возложены на заместителя генерального директора по коммерческим вопросам Нестеровского А.В. с 12.01.2007 на период болезни. Указанный приказ в установленном порядке не оспорен, недействительным не признан.

В соответствии со статьей 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

В силу абзаца 3 пункта 2 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и пункта 2 статьи 33 Устава ОАО "Новочеркасскгоргаз" (л.д.73) единоличный исполнительный орган общества уполномочен действовать от имени общества без доверенности, в том числе представлять его интересы и совершать сделки.

Полномочия Нестеровского А.В., исполнявшего обязанности генерального директора общества учредительными документами ограничены не были. Следовательно, основания для признания дополнительного соглашения N 3 от 15.01.2007 недействительной сделкой, заключенной и.о. генерального директора ОАО "Новочеркасскгоргаз" ввиду превышения полномочий, отсутствуют.

В качестве ограничения полномочий Нестеровского А.В. истцами указано решение общего собрания акционеров ОАО "Новочеркасскгоргаз" об отказе в одобрении сделки с заинтересованностью по передаче в аренду объектов газового хозяйства. Между тем, нарушение порядка заключения сделки с заинтересованностью регулируются специальными нормами Федерального закона "Об акционерных обществах", ввиду чего положения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации на указанные отношения сторон не распространяются.

Из представленных в материалы дела редакций устава ОАО "Ростовоблгаз" (2004, 2007, 2008 годов) и приказа ОАО генерального директора "Ростовоблгаз" от 28.09.2007 N 460 следует, что должность советника генерального директора ОАО "Ростовоблгаз", в которой Нестеровский А.В. состоял до 06.02.2007 (приказ от 06.02.2007 N 13-л) не относится к органам управления акционерного общества. Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подписание дополнительного соглашения от 15.01.2007 Нестеровским А.В. в качестве и.о. генерального директора "Новочеркасскгоргаз" не может рассматриваться как злонамеренное соглашение сторон при заключении сделки.

Судебными актами по делу N А53-4659/2008-С1-36 истцам отказано в удовлетворении иска об обязании определить цену выкупа акций предприятия и выкупить по этой цене принадлежащие им акции. Судебными инстанциями установлено, что договор аренды N 767/07 от 03.12.2007 не является крупной сделкой. При этом, судами оценена передача имущества, указанного в приложении N 3 (реестр газопроводов и сооружений на них, находящееся в пользовании общества на основании договоров лизинга, аренды, доверительного управления).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной нормы лица, участвующие в ранее рассмотренном деле лишаются возможности в новом деле доказывать установленные обстоятельства, поскольку такое право ими уже использовано. Данное правило действует независимо от того, что в новом деле частично изменился состав процессуальных участников.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы истцов о том, что договор аренды N 767/07 от 03.12.2007 кроме собственного имущества были переданы газопроводы, приобретенные арендодателем по договору лизинга N 08-05/Л-61 от 29.12.2005 стоимостью 28089 тыс. руб., что составляет 27% балансовой стоимости активов ОАО "Новочеркасскгоргаз", поскольку данные обстоятельства были установлены судебными инстанциями по делу N А53-4659/2008-С1-36, между тем, основанием для признания оспариваемой сделки крупной не признаны.

Судом установлено, что договор аренды N 767/07 от 03.12.07 со стороны ОАО "Новочеркасскгоргаз" был подписан исполнительным директором Водолацким П.В. на основании доверенности N 521 от 12.10.2007. Указанная доверенность в установленном порядке не оспорена.

В силу п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

В силу абзаца 3 пункта 2 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и пункта 2 статьи 33 Устава ОАО "Новочеркасскгоргаз" (л.д.73) единоличный исполнительный орган общества уполномочен действовать от имени общества без доверенности, в том числе представлять его интересы и совершать сделки. Между тем, в статье 31 Устава ОАО "Новочеркасскгоргаз" отсутствуют положения о наделении председателя совета директоров общества подобными полномочиями, ввиду чего доводы истцов о необходимости подписания такого договора председателем совета директоров ОАО "Новочерксскгоргаз" противоречат положениям устава общества.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод истцов о подписании договора аренды N 767/07 от 03.12.07 со стороны ОАО "Новочеркасскгоргаз" неуполномоченным лицом.

В удовлетворения требований Голубова С.А. и Голубова А.А. об обязании ОАО "Новочеркасскгоргаз" выкупить принадлежащие истцам акции предприятия надлежит отказать ввиду следующего.

Пункт 1 ст. 75 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" содержит закрытый перечень случаев, когда акционеры-владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций:

в случае реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с пунктом 3 статьи 79 указанного Федерального закона, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам;

внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании.

Между тем, дополнительное соглашение N 3 от 15.01.2007, которым оформлено предоставление в аренду спорного имущества не связано с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества ОАО "Новочеркасскгоргаз", переданного в аренду, следовательно, не является крупной сделкой.

При таких обстоятельствах у истцов отсутствует право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. В удовлетворении исковых требований в указанной части отказано обоснованно.

Доводы истцов о том, что в результате совершения сделки по передаче в аренду газопроводов деятельность предприятия фактически прекратилась, что повлекло исключение ответчика из реестра естественных монополий, не подтверждаются материалами дела.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2008 по делу N А53-12914/2008-С1-8 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина