Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 15АП-1250/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-19289/2008

19 марта 2009 г.

15АП-1250/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Ю.И. Колесовым, В.А. Александровым

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителей по доверенности Сараевой И.А. (доверенность от 31.12.08г. N 12.106.11.36 сроком действия до 31.12.09г.), Котелевской И.В. (доверенность от 31.12.08г. N 12.106.11.7 сроком действия до 31.12.09г.)

от заинтересованного лица: ведущего специалиста Незусовой О.В. (доверенность от 12.01.09г. N 3 сроком действия 1 год), специалиста Зайцевой О.К. (доверенность от 12.01.09г. N 1 сроком действия 1 год)

от третьих лиц: от Потребителя - начальника юридического отдела Марченко Ю. С. (доверенность от 01.11.08г. N 444 сроком действия 1 год), от Сетевой организации - представителя по доверенность Рудя Р.В. (доверенность от 15.09.08г. 23 АВ 847416 сроком действия до 12.09.09г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15 декабря 2008 г. по делу N А32-19289/2008

по заявлению открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания"

к заинтересованному лицу Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "Кубаньэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания-агрофирма "Россия""

о признании незаконным решения от 05.08.08г. по делу N 163 и недействительным предписания от 05.08.08г. N 12

принятое в составе судьи Хахалевой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество ""Кубанская энергосбытовая компания" (далее - Гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС) от 05.08.08 г. по делу N 163 и о признании недействительным предписания от 05.08.08 г. N 12 об устранении нарушения антимонопольного законодательства (с учётом уточнений, произведённых в порядке ст. 49 АПК РФ, т.2, л.д. 74, и принятых судом, т.2, л.д. 85).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания - агрофирма "Россия" (далее - Потребитель), открытое акционерное общество "Кубаньэнерго" (далее - Сетевая организация).

Решением суда от 15.12.08г. Гарантирующему поставщику в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в оспариваемом решении УФАС сделан законный и обоснованный вывод о нарушении Гарантирующим поставщиком ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Суд указал, что своими действиями по направлению Потребителю писем от 19.03.08г. N 145 и от 21.04.08г. о необходимости заключения возмездного договора на оказание Потребителю услуг по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках и на оказание услуг по опломбировке приборов учёта электроэнергии с ОАО "Энергобаланс-Кубань" - представителем Сетевой организации, а также бездействием, выразившемся в недопуске приборов учёта Потребителя к расчётам (мех. ток 2 (ТУ N34), сем. Склад (ТУ-N54), кирпичный завод (ТУ N9)), Гарантирующий поставщик злоупотребил своим доминирующим положением и ущемил права Потребителя.

Не согласившись с решением суда, Гарантирующий поставщик обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована ссылками на следующие доводы. Спорные точки учета не были допущены к учёту не по вине Гарантирующего поставщика (его представителей), а ввиду невыполнения персоналом Потребителя принятых на себя договорных обязательств. Исходя из сравнительного анализа расчётов потребления электроэнергии Потребителем по спорным трём точкам, потребление электроэнергии, рассчитанное расчётным способом, ниже потребления электроэнергии по показаниям электросчётчиков, из чего следует, что убытки от расчётного метода исчисления понёс гарантирующий поставщик, а не потребитель; со стороны Гарантирующего поставщика при направлении писем N N 145, 148 злоупотребление доминирующим положением отсутствовало: по своему характеру данные письма носили информативный характер, они не носили характера "навязывания", либо угрозы при невыполнении каких-либо условий. Учитывая договорные отношения между Гарантирующим поставщиком и Сетевой организацией, в своих письмах от 19.03.08г. N 145 и от 21.04.08г. N 148 Гарантирующий поставщик предложил Потребителю обратиться к известному ему представителю Сетевой организации для заключения возмездного договора на оказание услуг - ОАО "Энергобаланс-Кубань".

УФАС и Потребитель в отзывах на жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Гарантирующего поставщика настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель Сетевой организации поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнительно пояснил, что плата за услуги ОАО "Энергобаланс-Кубань" по плановой проверке приборов учёта и схем их включения в электроустановках, а также по опломбировке мест подключения приборов учёта с Потребителя не взимается. В рассматриваемом же деле плановая проверка приборов учёта и опломбировка не была проведена по вине Потребителя, который сорвал эти мероприятия. Соответственно, указанные услуги могли быть указаны Потребителю ОАО "Энергобаланс-Кубань" в качестве внеплановых. За внеплановую проверку приборов учёта плата взимается с Потребителя.

Представитель УФАС возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения. Пояснила, что, фактически отказав Потребителю в допуске к расчётам приборов учёта, указав на необходимость заключения договора с ОАО "Энергобаланс-Кубань" по проверке приборов учёта и опломбировке с несением в связи с этим дополнительных расходов по приёме электроэнергии, Гарантирующий поставщик тем самым злоупотребил своим доминирующим положением, нарушил положения п.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, ущемив права и законные интересы Потребителя. Представитель УФАС также пояснила, что цена услуги по проверке приборов учёта и опломбировке мест подключения уже включена в состав тарифов на услуги по передаче электроэнергии, о чём указано РЭК - Департамент цен и тарифов Краснодарского края.

Представитель Потребителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на незаконность требования Гарантирующего поставщика от Покупателя оплачивать за свой счёт услуги ОАО "Энергобаланс-Кубань" по плановой проверке приборов учёта и схем их включения в электроустановках, а также по пломбировке приборов учёта. тем самым Гарантирующий поставщик, занимающий доминирующее положение на рынке, ущемляет права Потребителя, который не имеет возможности покупать электроэнергию у другой организации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение Потребителя на действия Гарантирующего поставщика и Сетевой организации, выразившихся в навязывании Потребителю заключения возмездного договора с представителем Сетевой организации - ОАО "Энергобаланс-Кубань" на работы по проведению проверки приборов учета потребителя, схемы их включения в электроустановках и пломбировке приборов учёта.

05.08.08г. по результатам рассмотрения этого дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС принято решение N 163 о признании в действиях (бездействии) Гарантирующего поставщика, выразившихся в направлении Потребителю писем о заключении возмездного договора на оказание услуг по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках с ОАО "Энергобаланс-Кубань" - представителя Сетевой организации и не осуществлении действий, в соответствии с пунктом 3.1.1 заключённого между Гарантирующим поставщиком и Потребителем договора энергоснабжения от 01.01.2007 N750531, связанных с допуском приборов учета к расчетам на трёх объектах Потребителя (Мех ток 2 (ТУ N34), Сем. Склад (ТУ-N54), Кирпичный завод (ТУ N 9)), факта нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 7-21).

05.08.08 г. УФАС выдала Гарантирующему поставщику предписание N 12 об устранении нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 22-22а).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, Гарантирующий поставщик обжаловал их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания УФАС.

В частности, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. В пункте 4 Постановления определен один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела и положениях закона N 135-ФЗ вывод суда первой инстанции о том, что направляя Потребителю письма о заключении возмездного договора на оказание услуг по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках с ОАО "Энергобаланс-Кубань" - представителя Сетевой организации и не осуществляя действий в соответствии с пунктом 3.1.1 заключённого между Гарантирующим поставщиком и Потребителем договора энергоснабжения от 01.01.2007 N750531, связанных с допуском приборов учета к расчетам на трёх объектах Потребителя (Мех ток 2 (ТУ N34), Сем. Склад (ТУ-N54), Кирпичный завод (ТУ N 9)), Гарантирующий поставщик тем самым злоупотребил своим доминирующим положением на рынке и нарушил тем самым положения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В частности, между Гарантирующим поставщиком и Потребителем от 01.01.2007 N 750531 заключён договор энергоснабжения (далее - договор энергоснабжения N 750531), предметом которого является продажа Гарантирующим поставщиком Покупателю электрической энергии и оплата её Покупателем на условиях и в количестве, определяемых этим договором (т.1, л.д. 83-85).

Передача электрической энергии от Гарантирующего поставщика к Потребителю осуществляется по сетям Сетевой организации на основании договора от 01.07.2006 N 107/30-613, заключённого между Гарантирующим поставщиком и Сетевой организацией (далее - договор на передачу электроэнергии N 107/30-613).

Пунктом 139 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования), предусмотрено положение о том, что Гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация, сетевая организация, потребители, а также производители (поставщики) электрической энергии определяют порядок проектирования, монтажа, приемки в эксплуатацию, технического обслуживания и эксплуатации приборов учета, перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обстоятельств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах об осуществлении технологического присоединения, оказания услуг по передаче электрической энергии, энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии. По согласованию сторон для выполнения указанных работ допускается привлечение 3-й стороны. Если иное не установлено договором, прибор учета следует судьбе энергопринимающих устройств, энергетических установок или объектов электросетевого хозяйства, для обслуживания которых он используется. Владелец объекта, на котором установлен данный прибор учета, обеспечивает его сохранность, целостность и обслуживание.

Согласно подпункту "г" п. 13 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) к существенным условиям договора на услуги по передаче электрической энергии, относятся обязательства сторон по оборудованию точек присоединения средствами измерения электрической энергии, в том числе измерительными приборами, соответствующими установленным законодательством Российской Федерации требованиям, а также по обеспечению их работоспособности и соблюдению в течение всего срока действия договора эксплуатационных требований к ним, установленных уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем. Таким образом, установление приборов учета электрической энергии (надлежащим образом поверенных, опломбированных и введенных в эксплуатацию), является одним из необходимых условий, обеспечивающих работы энергопринимающих устройств в электрической сети.

В соответствии с п.п. "ж" п.18 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (технологических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.04г. N 861, мероприятия по технологическому присоединению включают в себя, в том числе, фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств в электрической сети.

Пунктом 3.1.1 договора энергоснабжения N 750531 предусмотрена обязанность Гарантирующего поставщика урегулировать в интересах Потребителя отношения по передаче электроэнергии, а также отношения по оказанию иных неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией услуг, в соответствии с правилами, установленными законодательством РФ в отношении договора оказания услуг по передаче электрической энергии и иных услуг.

В соответствии с п. 114 Правил функционирования, в случае если договором энергоснабжения или иным договором предусмотрены обязательства гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии и оперативно-диспетчерским управлением, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) несет ответственность перед потребителями за неисполнение (ненадлежащее исполнение) соответствующих обязательств по указанному договору, в том числе за действия (бездействие) третьих лиц, на которых было возложено их исполнение.

Согласно п. 158 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.06 г. N 530, для целей осуществления проверки состояния приборов учета, расположенных в границах балансовой принадлежности сетевой организации, контрольные проверки приборов учета сетевой организацией осуществляются не реже 1 раз в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктами 3.3., 3.3.14, 3.3.21, 3.3.23, 3.3.24, дополнительного соглашения N 14 к договору на передачу электроэнергии N 107/30-613 предусмотрено, что Сетевая организация обязуется: проводить проверки состояния приборов учета потребителей Гарантирующего поставщика в соответствии с согласованным сторонами графиком проведения проверок, а также по заявкам заказчика о проведении внеплановых проверок (п.3.3.14); Сетевая организация вправе привлекать третьих лиц (ОАО "Энергобаланс-Кубань") для исполнения обязательств по снятию показаний прибора учета электроэнергии (мощности), осуществлению проверок приборов учета электроэнергии (мощности), формированию данных об объемах переданной (поставленной) за расчетный период электроэнергии, расчета потерь, и пр. (п.3.3.21); при привлечении ОАО "Энергобаланс-Кубань" для работ связанных с посещением потребителя обеспечить наличие необходимой документации, подтверждающей делегирование полномочий Сетевой организации по выполнению работ в соответствии с п.3.3.21 (п.3.3.23); проводить проверки состояния приборов учета потребителя Гарантирующего поставщика в соответствии с согласованным сторонами графиком проведения проверок, при получении заявок от потребителя Гарантирующего поставщика на предоставление возможности проведения работ в схеме учета (снятие пломб исполнителя), а также при наличии заявок от заказчика о проведении внеплановых проверок, самостоятельно урегулировать взаимоотношении с ОАО "Энергобаланс-Кубань" (п.3.3.24).

Приложением N 5 к Договору от 19.01.2007 г. N 407/30-90, заключенному между Сетевой организацией и ОАО "Энергобаланс-Кубань" предусмотрены Порядок и сроки снятия показаний и проверки приборов учета электрической энергии (в том числе интервального) у потребителей юридических лиц (кроме потребителей граждан), который устанавливает механизм определения достоверной работы комплексов учета электроэнергии, фиксирующих отпуск электроэнергии в сети потребителей и в сети смежных территориальных сетевых организаций, а также достоверность поступления электроэнергии по точкам поставки в распределительную сеть заказчика (далее - Порядок).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.4, 4.5 Порядка, несоответствие комплекса учета электроэнергии требованиям ГОСТ, ПУЭ, ПТЭЭП, ПТБ и другим нормативным документам фиксируется в акте инструментальной проверки с указанием пунктов правил, которым не соответствуют выявленные нарушения... (п. 4.1); в случаях, связанных с заменой расчетных средств учета электрической энергии, составляется акт замены установленной формы в трех экземплярах...(п.4.4); при получении официальной информации от потребителя об устранении, предписанных Актом инструментальной проверки, замечаний и о необходимости производства работ по повторной проверке комплекса(ов) учета электроэнергии..., повторная проверка комплекса учета электроэнергии производится только после поступления денежных средств на расчетный счет в кассу Сетевой организации или ОАО "Энергобаланс-Кубань", в счет оплаты понесенных затрат по утвержденной калькуляции. Утверждение калькуляции стоимости работ по повторной проверке происходит в следующем порядке: ОАО "Энергобаланс-Кубань" составляет калькуляцию и представляет ее Сетевой организации. Сетевая организация (или ОАО "Энергобаланс-Кубань" по доверенности) согласовывает данную калькуляцию с ЭСК Гарантирующего поставщика или РЭК-ДЦиТ КК и представляет согласованный расчет стоимости ОАО "Энергобаланс-Кубань". Утвержденная в вышеуказанном порядке калькуляция принимается ОАО "Энергобаланс-Кубань" для расчета с потребителем за оказанные услуги по повторной проверке (п.4.5).

Региональной энергетической Комиссией - Департаментом цен и тарифов Краснодарского края в отношении сложившейся между Гарантирующим поставщиком и Потребителем ситуации, по поводу которой УФАС были приняты оспариваемые в настоящем деле решение и предписание, даны следующие пояснения: при присоединении потребителя к электрическим сетям сетевой организации, в состав стоимости мероприятий по технологическому присоединению входит пломбировка приборов учета. Кроме того, в состав тарифов на услуги по передаче электрической энергии также входят затраты на выполнение плановых мероприятий при первичной и периодической проверке измерительных комплексов потребителей, а также организация поверки и метрологического сопровождения данных комплексов в соответствии с договором услуг между Сетевой организацией и ОАО "Энергобаланс-Кубань". В том числе, когда межповерочный период приборов учета электрической энергии истек, то собственник данных приборов учета должен оплатить работы соответствующей сетевой организации по проведению поверки и пломбировке приборов учета (письмо от 08.07.2008 N 57-3471/08-11, т.1, л.д. 137-138).

Как установлено судом первой инстанции, Потребитель руководствуясь приведёнными выше условиями договора энергоснабжения (п.п. 3.1.1, 3.2.3, 3.3.18), и договора передачи электроэнергии известил Гарантирующего поставщика письмами от 25.03.2008 г. N 166; 16.04.2008 г. N 221 о замене приборов учета с истекшим межповерочным периодом на вновь поверенные приборы учета на следующих объектах: Мех ток 2 (ТУ N 34), Сем. Склад (ТУ-N 54), Кирпичный завод (ТУ N 9) и о том, что владелец сети может произвести опломбировку клемников с целью исключения несанкционированного доступа в любое удобное для него время.

Гарантирующий поставщик в ответ на указанные обращения Потребителя направил ему 19.03.08г. письмо N 145, в котором указал, что "Согласно постановлению Правительства N 530 все замены в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации, а также обслуживание приборов учёта, находящихся в собственности потребителя. Проверка приборов учета и схемы их включения в электроустановках по заявке Потребителя является платной услугой и осуществляется по возмездному договору Потребителя с представителем Сетевой организации ОАО "Энергобаланс-Кубань" (т.1, л.д. 127).

Во втором письме в адрес Потребителя Гарантирующий поставщик указал, что он "повторно сообщает, что согласно постановлению Правительства N 530 все замены в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации, а также обслуживание приборов учёта, находящихся в собственности потребителя. Проверка приборов учета и схемы их включения в электроустановках по заявке Потребителя является платной услугой и осуществляется по возмездному договору Потребителя с представителем Сетевой организации ОАО "Энергобаланс-Кубань". На основании этого, для производства опломбировки Вам необходимо обратиться в ОАО "Энергобаланс-Кубань"" (т.1, л.д. 128).

Дополнительно изучив текст указанных писем, а также предшествовавшие их направлению и последовавшие за этим действия Потребителя и Гарантирующего поставщика, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции, что данные письма N N 145, 148 носили не информативный характер, как на том настаивает Гарантирующий поставщик, а фактически были направлены на навязывание Потребителю заключения с ОАО "Энергобаланс-Кубань" возмездного договора на оказание платных услуг по проверке и пломбировке приборов учёта электроэнергии. Между тем, эту услуги обязан был оказывать Потребителю Гарантирующий поставщик и их стоимость, как указывает РЭК, уже включена в тариф на услуги по передаче электрической энергии.

Реальность навязывания указанного договора и ущемления тем самым прав Потребителя Гарантирующим поставщиком подтверждена последствиями невыполнения Потребителем изложенных в письмах N 145, 148 "рекомендаций" Гарантирующего поставщика. В частности, как установлено судом первой инстанции и УФАС при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с тем, что Потребитель отказался заключить с ОАО "Энергобаланс-Кубань" возмездный договор на проведение работ по опломбировке приборов учёта электроэнергии, как об этом указывал Гарантирующий поставщик в письмах NN 145, 148, опломбировка мест подключения трёх приборов учёта не была произведена и эти приборы учёта не допущены расчётам. В связи с этим расчёт потреблённой электроэнергии Потребителем вёлся расчётным методом.

Реальность указанного ущемления прав и охраняемых законом интересов Потребителя также обуславливается тем, что Гарантирующий поставщик включён в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, по виду услуг по передаче электрической энергии на территории Краснодарского края.

Соответственно, "предлагая" Потребителю в письмах N N 145, 148 взять на себя дополнительные расходы по договору электроснабжения фактически сверх установленного РЭК тарифа, Гарантирующий поставщик, учитывая своё положение монополиста, вышел за пределы обычного гражданско-правового спора, так как создал безвыходную ситуацию для Потребителя - контрагента, не имеющего возможность заключить договор с иным поставщиком, поскольку ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" - единственный поставщик в регионе.

Контрагенты лица, являющего естественным монополистом на рынке, являются экономически более слабой стороной гражданско-правовых отношений, зависимой от этого монополиста-ресурсоснабжающей (в данном случае электроснабжающей) организации. В связи с этим, отказ такой организации-монополита от проведения необходимых мероприятий, проведение которых возложено на него действующими правилами энергоснабжения и договора энергоснабжения (в частности, проведение мероприятий по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках, а также из опломбировка) и понуждение к несению дополнительных расходов по договору энергоснабжения потребителя, зависимого в ежедневной производственной деятельности от монополиста - поставщика энергоресурсов, для потребителя влечет вынужденную необходимость либо заключить новый возмездный договор с организацией, указанной монополистом, либо оплачивать не объём фактически потреблённой электроэнергии, а тот объём, который определён расчетным путём.

Доводы Гарантирующего поставщика о том, что письма N N 145, 148 были направлены Потребителю в связи с тем, что проверка приборов учёта, схем их включения и опломбирование мест подключения, о проведении которых просил Потребитель, были внеплановыми, а потому должны были оплачиваться самим Потребителем, судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные. В письмах NN 145, 148 Гарантирующий поставщик сообщал Потребителю о платном характере проверок, не указывая при этом, что это касается только внеплановых проверок. Исходя из этого, УФАС оспариваемым предписанием и указало Гарантирующему поставщику на необходимость внесения в письма NN 145, 148 изменений, а именно: слово: "плановая" заменить на слово: "внеплановая".

Довод Гарантирующего поставщика о том, что в связи с определением объёмов потреблённой Потребителем электроэнергии расчётным методом в связи с недопуском его приборов учёта к расчётам, Гарантирующий поставщик даже понёс убытки, отклоняется судом апелляционной инстанции как не относящийся к делу. Вопрос о размере фактически потреблённой Потребителем и учтённой расчётным методом электроэнергии не влияет на законность оспариваемых в деле решения и предписания УФАС. Кроме того, показатели фактически потреблённой Потребителем электроэнергии основаны на показаниях приборов учёта, не допущенных к расчётам.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан основанный на законе и обстоятельствах дела вывод о законности оспариваемых монополистом-Гарантирующим поставщиком решения и предписания УФАС. В связи с этим, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания незаконным и отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба Гарантирующего поставщика отклоняется.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан основанный на законе и обстоятельствах дела вывод о законности оспариваемых монополистом-Гарантирующим поставщиком решения и предписания УФАС.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

В.А. Александров Ю.И. Колесов