Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 15АП-1614/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16799/2008

20 марта 2009 г.

15АП-1614/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей В.А. Александрова, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Бобровой Н.Ю. (доверенность от 09.02.09г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: Бубенцовой О.С. (доверенность от 10.03.09г. сроком действия до 31.12.09г., служебное удостоверение N 3820)

от третьих лиц: от ОАО "АЗСМ" - директора Корзана Ю.Д. (приказ о назначении на должность N 73-а от 29.07.08г.), представителя по доверенности Аксюк И.В. (доверенность от 16.03.09г. сроком действия 1 год),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального предприятия "Азовводоканал"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2008 г. по делу N А53-16799/2008

по заявлению Муниципального предприятия "Азовводоканал"

к заинтересованному лицу Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "Азовский завод стройматериалов", Управления Роспотребнадзора по Ростовской области

о признании незаконным решения N 721 от 20.06.08г. и предписания

принятое в составе судьи Н.В. Барановой

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие "Азовводоканал" (далее - МП "Азовводоканал") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) от 20.06.08 г. N 721 и принятого на его основании предписания от 20.06.08 г. N 140.

Заявление мотивировано тем, что у МП "Азовводоканал" были установленные п. 82 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. N 167 (далее - Правила N 167), основания для прекращения водоснабжения, так как имелись нерабочее состояние канализационных сетей по спорному объекту, а также нарушение условий договора на поставку воды и приём стоков, что приравнивается к самовольному использованию. ОАО "АЗСМ" не предоставило МП "Азовводоканал" необходимого для заключения договора на утилизацию сточных вод из выгребной ямы разрешения на устройство водонепроницаемого выгреба из санэпиднадзора, проектно-техническую документацию. Выводы комиссии УФАС о неправомерном требовании МП "Азовводоканал" от ОАО "АЗСМ" получения разрешения Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека на использование водонепроницаемых выгребов не соответствует положениям действующего законодательства. Так, согласно СанПина 2.1.4.1110-02 ОАО "АЗСМ" находится во втором поясе зоны санитарной охраны водозабора, на территории которого, согласно п. 3.2.2.4 СанПина 2.1.4.1110-02 запрещается размещение накопителей промстоков. Требование о необходимости получения разрешения на устройство выгреба от органов Роспотребнадзора также содержится в п. 6.2.5 "Правил обращения с отходами производства и потребления на территории г. Азова", утв. Решением N 228 от 12.03.08г. Азовский городской думы четвертого созыва и в п. 5.4.2 Правил обращения с отходами на территории Азовского района Ростовской области, утв. Решением Азовского районного собрания депутатов N 124 от 20.02.07г. В соответствии с паспортом водного хозяйства ОАО "АЗСМ" за 2002 г. было предусмотрено использование одного выгреба, который в плане обозначен под номером 7. В заключении ООО НТП "Дон-Инк" о проведении гидравлических испытаний двух накопителей (выгребных ям), находящихся в эксплуатации и расположенных на территории ОАО "АЗСМ", указано о новых накопителях, строительство которых завершено в феврале 2007 г. Их устройство произведено без согласования МП "Азовводоканал" и без получения разрешения органа санэпиднадзора. Представленный ОАО "АЗСМ" договор на вывоз жидких отходов из его выгребных ям, заключенный с МУП г. Азова "Управляющая организация" - Домоуправление N 2" N 8 от 12.02.2007г. не может служить подтверждением вывоза стоков с ОАО "АЗСМ", поскольку заключен с организацией, имеющей право вывозить только стоки от населения, а не от промышленных предприятий. Договор от 01.03.07г. N 2484 на прием и обработку стоков, заключенный между МП "Азовводоканал" и МУП г. Азова "Домоуправление N 2" был возвращен последним только 07.09.07г., кроме того, МУП г. Азова "Домоуправление N 2" оплачивалось приобретение талонов на прием и обработку стоков только для обслуживаемого жилого фонда.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Азовский завод стройматериалов" (далее - ОАО "АЗСМ") и Управление Роспотребнадзора по Ростовской области (далее - Роспотребнадзор).

Решением суда от 23.12.08г. МП "Азовводоканал" в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в оспариваемом решении УФАС сделан законный и обоснованный вывод о нарушении МП "Азовводоканал" ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Суд указал, что своими действиями по прекращению водоснабжения ОАО "АЗСМ" - своего абонента, без надлежащих к тому правовых оснований, МП "Азовводоканал" злоупотребил своим доминирующим положением на рынке по производству и реализации питьевой и технической воды в г. Азове. Прекратив водоснабжение ОАО "АЗСМ" за эксплуатацию выгребных ям без получения согласования (разрешения) центра госсанэпиднадзора (Роспотребнадзора), МП "Азовводоканал" тем самым реализовало не возложенные на него полномочия по контролю в области окружающей среды.

Не согласившись с решением суда, МП "Азовводоканал" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована ссылками на доводы, приведённые в рассмотренном судом первой инстанции заявлении с указаниями о том, что суд первой инстанции не дал им надлежащей оценки. МП "Азовводоканал" также ссылается на то, что ОАО "АЗСМ" не были выполнены условия о принятии участия в строительстве КНС "Пойменная", как одного из вариантов утилизации сточных вод в системы канализации МП "Азовводоканал", а также на то, что договор N 49 от 01.01.06г. на отпуск питьевой воды и приём сточных вод между МП "Азовводоканал" и ОАО "АЗСМ" является незаключённым, так как его стороны не достигли соглашения о размере лимита отпуска питьевой воды. МП "Азовводоканал" также указывает, что фактически после предупреждения о прекращении подачи питьевой воды, она ОАО "АЗСМ" подавалась.

УФАС в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на законность решения суда. Прекратив подачу своему абоненту питьевой воды за имеющиемся, по его мнению, нарушения при сборе стоков, МП "Азовводоканал" как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, злоупотребил своим доминирующим положением, ущемил права абонента.

ОАО "АЗСМ" в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда. В отзыве также указывается, что в "Правилах определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" и "Правилах подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.02.06 г. N 83, отсутствуют требования о капитальном ремонте или реконструкции магистральных сетей, эксплуатируемых предприятиями водопроводно-канализационного хозяйства, составной частью которых и является аварийный канализационный коллектор. КНС "Пойменная" и КНС-3, строительства и реконструкции которых от ОАО "АЗСМ" требует МП "Азовводоканал", находятся за пределами территории ОАО "АЗСМ" и не входят в систему коммуникаций, принадлежащих ОАО "АЗСМ". Таким образом МП "Азовводоканал" злоупотребляет доминирующим положением, навязывая своему абоненту не выгодные для него и не относящиеся к предмету договора N 49 условия, что является незаконным в силу прямого запрета, установленного подп. 3 п. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. В силу безвыходности ситуации со сточными водами, ОАО "АЗСМ" вынужден расконсервировать, имеющиеся на его территории выгребные ямы, которые прошли гидравлические испытания, что подтверждается заключением ООО НТП "Дон-Инк". Кроме того, технические условия, на которые ссылается МП "Азовводоканал", не являются условиями договора, поскольку это документ, который регулирует отношения сторон до заключения договора и подключению абонента к соответствующим сетям.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель МП "Азовводоканал" настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. По вопросу о том, принимало ли МП "Азовводоканал" сточные воды от ОАО "АЗСМ" до отключения подачи питьевой воды, представитель заявителя жалобы пояснил, что эти стоки по канализации не принимались, так как канализационные сети ОАО "Азоврыба", по которым ранее ОАО "АЗСМ" подавало стоки МП "Азовводоканал", вышли из строя.

Представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения. Пояснил, что услуга по подаче питьевой воды и услуга по приёму сточных вод должны оказываться МП "Азовводоканал" независимо друг от друга. Прекращение подачи питьевой воды не может быть закономерным следствием выявления нарушений при передаче стоков. В данном случае МП "Азовводоканал" действовал как административный орган, применив к своему абоненту санкцию за выявленное нарушение в области охраны окружающей среды. Устроенные ОАО "АЗСМ" выгребные ямы проверены уполномоченными органами, прокуратурой и ими дано заключение о том, что они обустроены надлежащим образом и не оказывают негативного воздействия на окружающую среду.

Представитель ОАО "АЗСМ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе, пояснил, что договор N 49 от 01.01.06г. на отпуск питьевой воды и приём сточных вод является действующим.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступила жалоба ОАО "АЗСМ" на действия МП "Азовводоканал", ущемляющие права и законные интересы заявителя и представляющие собою злоупотребление доминирующим положением на рынке по производству и реализации питьевой и технической воды в г. Азове. Эти действия в частности выразились в прекращении подачи ОАО "АЗСМ" питьевой воды.

20.06.08г. по результатам рассмотрения этого дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС принято решение N 721, которым действия МП "Азовводоканал", выразившиеся в прекращении водоснабжения ОАО "АЗСМ" без правовых оснований признаны нарушающими требования ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 8-14).

20.06.08г. УФАС на основании этого решения выдало МП "Азовводоканал" предписание N 140 об устранении нарушения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и возобновлении Вт срок до 01.08.08г. подачу воды ОАО "АЗСМ" (т.1, л.д. 15-16).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, МП "Азовводоканал" обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о соответствии оспариваемых решения и предписания УФАС требованиям закона N 135-ФЗ.

В частности, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. В пункте 4 Постановления определен один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела и положениях закона N 135-ФЗ вывод суда первой инстанции о том, что, прекращая подачу ОАО "АЗСМ" питьевой воды, МП "Азовводоканал" тем самым злоупотребило своим доминирующим положением на рынке и нарушило тем самым положения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В частности, между МП "Азовводоканал" и ОАО "АЗСМ" (абонент) заключён договор от 01.01.06г. N 49 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, в соответствии с которым водоснабжающая организация обязалась производить отпуск питьевой воды абоненту по водопроводным вводам из водопровода МП "Азовводоканал", а также производить прием сточных вод по канализационным выпускам в канализацию МП "Азовводоканал" (т.1, л.д.17-24).

13.09.07г. МП "Азовводоканал" прекратило подачу ОАО "АЗСМ" питьевой воды на основании указанного договора N 49. Как следует из письма от 12.12.07г. N 5741/04, прекращение водоснабжения абонента по договору N 49 произведено на основании п. 82 Правил N 167 в связи с аварийным состоянием канализационных сете абонента (т.1, л.д. 113).

Пунктом 82 Правил N 167 предусмотрена возможность прекращения или ограничения отпуска питьевой воды и (или) приёма сточных вод в случае аварийного или неудовлетворительного состояния водопроводных и (или) канализационных сетей абонента.

Однако, как правильно установлено УФАС и судом первой инстанции, аварийной ситуации на канализационных сетях абонента ОАО "АЗСМ", на которую ссылается МП "Водоканал", не было.

По технологической схеме, канализационные стоки ОАО "АЗСМ" поступали в приёмный резервуар КНС АООТ "Азоврыба", откуда они поступали в канализацию МП "Азовводоканал".

Согласно акта разграничения балансовой принадлежности водопроводных сетей и эксплуатационной ответственной сторон, на балансе МП "Азовводоканал" находится водопровод по ул. Кунникова от колодца N 2 до колодца N 40. На балансе ОАО "АЗСМ" находится водопровод от колодца N 2 и внутренний водопровод. МП "Азоводоканал" эксплуатирует водопровод от колодца N 40 до колодца N 2 включительно. ОАО "АЗСМ" эксплуатирует водопровод от колодца N 2 и внутренние сети. КНС АООТ "Азоврыба" на балансе ОАО "АЗСМ" не находится.

В связи с тем, что КНС бывшего АООТ "Азобрыба", в приемный резервуар которой по технологической схеме поступали стоки ОАО "АЗСМ", была демонтирована, сточные воды ОАО "АЗСМ" перестали поступать по указанной технологической схеме в канализацию МП "Азовводоканал" ввиду отсутствия технической возможности для этого.

То есть, аварийная ситуация возникла на участке сетей АООТ "Азоврыба", не находящемся в хозяйственном ведении или на территории ОАО "АЗСМ".

В связи с этим, установленного п. 82 Правил N 167 основания для отключения ОАО "АЗСМ" от водоснабжения, на которое ссылалось МП "Азовводоканал", не имелось.

Довод МП "Азовводоканал" о правомерности отключения абонента от водоснабжения по причине того, что он не принял долевого участия в строительстве КНС "Пойменная", или вместо этого не реконструировал КНС-3, судом апелляционной инстанции отклоняется. Это основание не основано на договоре N 49 и положениях Правил N 167 и формально отключение абонента от водоснабжения производилось по другим основаниям, которые и рассматривало УФАС при принятии оспариваемых решения и предписания.

Вопрос о способах понуждения ОАО "АЗСМ" к участию в указанных мероприятиях по строительству или реконструкции КНС не является предметом настоящего дела.

Кроме того, водоснабжение и водоотведение представляют собой различные технологические процессы, что следует из пункта 1 Правил N 167, в соответствии с которым "водоснабжение" - технологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды, а "водоотведение" - технологический процесс, обеспечивающий прием сточных вод абонентов с последующей передачей их на очистные сооружения канализации.

Следовательно, водоснабжение и водоотведение - две самостоятельные услуги, на оказание которых могут быть заключены два отдельных договора.

У МП "Азовводоканал", полагавшего, что абонент нарушил условия договора в части сброса стоков, была возможность прекратить или ограничить прием этих стоков, а не прекращать отпуск абоненту воды. Данная возможность предусмотрена пунктом 82 Правил N 167. Прекращение же оказания ОАО "АЗСМ" услуги по подаче воды за выявленные нарушения в сфере услуги по приёму сточных вод (либо за неучастие в строительстве или реконструкции канализационных сетей) в данном случае является злоупотреблением правом со стороны МП "Азовводоканал" как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и приёму стоков.

Кроме того, в связи с выходом из строя КНС АООТ "Азобрыба", ОАО "АЗСМ" для размещения сточных вод стало использовать выгребные ямы. На вывоз этих стоков ОАО "АЗСМ" заключило договор с МУП г. Азова "Управляющая организация - Домоуправление N 2" от 12.02.07г. N 8 (т.1, л.д. 124-125).

Как установлено УФАС в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, судом первой инстанции, указанные выгребные ямы устроены в соответствии с действующими нормативами и требованиями.

По этому же вопросу по обращению МП "Азовводоканал" была проведена проверка Таганрогской межрайонной природоохранной прокуратурой проведена совместно со специалистами службы по надзору в сфере природопользования. По итогам данной проверки установлено, что накопители сточных вод, используемые ОАО "АЗСМ" для сбора стоков, признаны прошедшими гидравлические испытания, утечка воды из накопителей отсутствует, оснований для принятия мер прокурорского реагирования не установлено (т.3, л.д. 83).

Соответственно, в период прекращения подачи воды, ОАО "АЗСМ" не передавало, а МП "Азовводоканал", соответственно, не принимало непосредственно от ОАО "АЗСМ" в рамках договора N 49 сточных вод. То есть, в указанной части договор фактически его сторонами не реализовывался.

Также необоснованным является требование МП "Азовводоканал" о необходимости получения ОАО "АЗСМ" разрешения Службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора) на эксплуатацию водонепроницаемых выгребов.

В соответствии с Положением о федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 322 (в ред. Постановлений Правительства РФ от 23.05.2006 N 305, от 14.12.2006 N 767), Типовым положением "О территориальном органе Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по субъекту Российской Федерации" (утвержденным Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 24 апреля 2006 г. N 308), а также письмами Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ростовской области (исх. N 07-64/7323 от 06.05.2008г. - ответ на запрос Ростовского УФАС N 2396/04 от 25.04.2008г.; исх. N 1233 от 17.09.2007г. - ответ на обращение ОАО "АЗСМ" N 243 от 19.09.2007г.) выдача разрешений на использование водонепроницаемых выгребов не входит в компетенцию службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (т.1, л.д. 128, т.3, л.д. 153).

Кроме того, Роспотребнадзор в отзыве на заявление сообщил, что ОАО "АЗСМ" не находится во втором поясе зоны санитарной охраны водозабора и на него не распространяется правовой режим зоны санитарной охраны водозабора, на который ссылается МП "Азовводоканал" (т.3, л.д. 153).

Также является необоснованной ссылка МП "Азовводоканал" на "Правила обращения с отходами производства и потребления на территории г. Азова", утвержденные решением N 228 от 12.03.2008г. и "Правила обращения с отходами на территории Азовского района Ростовской области", утвержденные решением Азовского районного собрания депутатов N 124 от 20.02.07г.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" отходы производства и потребления - это остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Согласно 1 Правил N 167, под сточными водами следует понимать воды, образующиеся в результате хозяйственной деятельности человека (бытовые, сточные воды) и абонентов после использования воды из всех источников водоснабжения (питьевого, технического, горячего водоснабжения, пара от теплоснабжающих организаций).

Таким образом, сточные воды не относятся к отходам производства и потребления, в том смысле, в котором они используются указанных выше локальные правовые акты.

Изложенный МП "Азовводоканал" в апелляционной жалобе новый довод об основании прекращения водоснабжения своего абонента - прекращение подачи воды ввиду самовольного использования ОАО "АЗСМ" систем водоснабжения по причине незаключённости договора N 49 (т.4, л.д. 17), судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Из материалов дела следует, что это основание не называлось МП "Азовводоканал" в качестве причины для прекращения подачи своему абоненту воды. Кроме того, из материалов дела следует, в период отключения воды МП "Азовводоканал" оценивало указанный договор как заключённый. На рассмотрении дела в УФАС МП "Азовводоканал", возражая против требования своего абонента о повышении лимитов на подачу воды, ссылалось на то, что подаёт ему необходимый лимит воды, что отражено в оспариваемом решении УФАС (т.1, л.д. 10).

Кроме того, вопрос о заключённости либо незаключённости гражданско-правового договора не является предметом спора, в котором оспариваются решение и предписание антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан основанный на положениях закона N 135-ФЗ и материалах дела вывод о том, что прекратив подачу воды своему абоненту МП "Азовводоканал" тем самым злоупотребило своим доминирующим положением и ущемило его законные права и интересы.

Реальность указанного ущемления прав и охраняемых законом интересов ОАО "АЗСМ" также обуславливается тем, что Приказом Ростовского территориального управления ГАК России N 2-Р от 05.07.1996г., МП "Азовводоканал" с долей более 65% включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (производство и реализации питьевой и технической воды, пропуск сточных вод в г. Азове).

В этой связи и на основании ч. 1 ст. 5 закона N 135-ФЗ положение МП "Азовводоканал" на рынке производства и реализации питьевой и технической воды, пропуска сточных вод в г. Азове является доминирующим.

Соответственно, прекращая без законных на то оснований подачу своему абоненту воды, МП "Азовводоканал", учитывая его доминирующее положение, вышел за пределы обычного гражданско-правового спора, создав тяжёлую ситуацию для абонента-контрагента, являющегося экономически более слабой стороной в сложившихся между ними гражданско-правовых отношениях по подаче воды и приёму сточных вод.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания незаконным и отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба МП "Азовводоканал" отклоняется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на её заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

В.А. Александров Т.Г. Гуденица