Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 15АП-572/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-14011/2008

06 апреля 2009 г.

15АП-572/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А Захаровой, Ю.И. Колесова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: начальник юридического отдела Столярчук В.К. по доверенности N 37 от 12.03.09г.; главный бухгалтер Разинкова И.В. по доверенности N 38 от 12.03.09г., юрисконсульт Немкин М.В. по доверенности N 39 от 12.03.09г.

от заинтересованного лица: старший специалист 2 разряда юридического отдела Федотова Н.В. по доверенности N 02-06/0039 от 11.01.09г.; после перерыва представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Аксайскому району Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 декабря 2008 г. по делу N А53-14011/2008

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

по заявлению ООО "Черкизово-Дон"

к ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области

о признании незаконным решения N 17 от 30.05.08г. в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Черкизово-Дон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) N 17 от 30.05.2008г. в части доначисления НДФЛ за 2004-2006 г. - 14543 руб., штрафа за 2004-2006гг. на сумму 2170 руб., соответствующую сумму пени; ЕСН за 2004-2006гг. - 29281 руб. (за использование телефонов работниками), штрафа - 4856 руб., соответствующую сумму пени; ОПС за 2004-2006гг. - 7913 руб., (за использование телефонов работниками), штрафа - 2583,80 руб., соответствующую сумму пени; НДС за 2004-2006гг. 904252,90 руб., штрафа - 77929,40 руб., соответствующую сумму пени; налог на прибыль - 18298 руб., соответствующую сумму пени; уменьшить убытки предприятия за 2005 г. на сумму 166950 руб.; сумму штрафа за 2004 г. в размере 5677 руб., сумму штрафа 15000 руб. - за грубое нарушение правил учета доходов и расходов более одного налогового периода (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10.12.08г. признано решение ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области N 17 от 30.05.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" незаконным в части доначисления НДС в сумме 904252,80 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ - 74047,80 руб., соответствующей суммы пени, доначисление налога на прибыль 14769 руб., соответствующей суммы пени, доначисление НДФЛ в сумме 14543 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме - 2170,00руб., соответствующей суммы пени, доначисление ЕСН в сумме 24281 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4856 руб., соответствующей суммы пени, доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на сумму 7913 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1583,80 руб., соответствующей суммы пени, в части уменьшения убытков за 2005 г. на сумму 166 950 руб., штрафа по п.2 ст. 120 НК РФ в размере 15000 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по ЕСН за 2004 г. в размере 5677 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части удовлетворения требований и принять по делу новый.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы жалобы.

Представители общества доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве.

24.03.09г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 31.03.2009 г. до 17 час. 20 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 31.03.2009 г. судебное заседание продолжено.

Представитель инспекции в судебное заседание не явился.

Представители общества представили дополнительные доказательства, которые приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Черкизово -Дон" на основании решения N 216 от 06.12.2007г. (л.д.84-86 т.5). По итогам проведения проверки составлена справка N9 от 21.03.2008г., которая вручена директору Богатых В.А. (л.д.89-90т.5) Составлен акт выездной налоговой проверки N 12 от 24.03.2008г. (л.д.106-155 т.1). Акт вручен директору ООО "Черкизово -Дон" Богатых В.А. 31.03.2008г.

Уведомлением N 18 заявитель вызван на рассмотрение материалов проверки на 30.04.2008г. Уведомление вручено директору Богатых В.А. (л.д.91 т.5).

Общество направило возражения к акту выездной налоговой проверки. Налоговый орган принял решение N 2 от 03.04.2008г. о продлении срока рассмотрения материалов проверки (л.д.93т.5). Уведомлением N 23 заявитель вызван на рассмотрение материалов проверки на 30.05.2008г. Уведомление вручено директору ООО директору Богатых В.А. (л.д.92 т.5).

По итогам рассмотрения материалов проверки вынесено решение N 17 от 30.05.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом решений о приостановлении и возобновлении проверки) (л.д. 26-88т.1). Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов более одного налогового периода на сумму 15000,00 руб., ст. 123 НК РФ неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию налоговым агентом на сумму 6229,00руб., п.1 ст. 122 НК РФ на сумму 123826,00 руб., п.1 ст.126 НК РФ 250,00 руб., ст. 27 ЗАКОНА РФ N 167-ФЗ на сумму 6505,00 руб., доначислены налоги: НДС - 1663510,00 руб., налог на прибыль - 60139,00 руб., ЕСН- 98367,00 руб., страховые взносы на ОПС -32 522,00 руб., доначислены пени в соответствующих суммах. Обществу предложено удержать не удержанный налоговым агентом НДФЛ в сумме 31186,00руб.

Общество обжаловало решение налогового органа в УФНС России по Ростовской области.

Решением N 16.23.-17/1731 от 31.07.2008г. Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области от 30.05.2008г. N 17 О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения, жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в части в арбитражный суд.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в счета-фактуры ЗАО "Юнивест-Холдинг" N 4053 от 30.06.2005г., N 3185 от 31.05.2005г., N 2352 от 30.04.2005г.,N 1604 от 31.03.2005г., N 888 от 28.02.2005г., N 201 от 31.01.2005г., N 4221 от31.12.2004г., N 3648 от 30.11.2004г., N 2170 от 31.08.2004г., N 1854 от 31.07.2004г., N 9893 от 31.12.2005г., N7010 от 30.09.2005г.,N7987 от 31.10.2005г. (л.д. 4-13,18,21,22 т.2) внесены изменения 09.07.2008г. путем внесения ИНН/ КПП покупателя за подписью Ныркова А.Г. В счета-фактуры N 3248 от 30.04.2006г., N2315 от 31.03.2006г.,N 9893 от 31.12.2005г. (л.д.16-18 т.2) внесены изменения 09.07.2008г. путем внесения изменения в наименовании грузополучателя и покупателя: ООО "Черкизово-Дон" за подписью Ныркова А.Г.

Заявителем представлены вновь выписанные счета-фактуры N 4856 от 31.07.2005г., N 5963 от 31.08.2005 г., N 8955 от 30.11.2005г. (л.д.19, 20, 23 т.2), которые подписаны Нырковым А.Г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что во всех выше перечисленных счетах-фактурах в качестве продавца указан ЗАО "Юнивест - Холдинг". Все внесенные изменения были скреплены печатью ЗАО "Центр-Капитал". В материалы дела представлена доверенность N 108 от 28.09.2005г. сроком до 27.09.2008г., согласно которой исполнительному директору ЗАО "Центр-Капитал" Ныркову А. Г. предоставлено право первой подписи на финансовых, банковских, денежных и иных документах.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ЗАО "Юнивест - Холдинг" 24.10.05г. прекращена деятельность путем реорганизации в форме присоединения. Правопреемником является ЗАО "Центр-Капитал".

Основанием для отказа в заявленном вычете по НДС послужило нарушение п.5 ст.169 НК РФ в части указания ИНН не соответствующему покупателю, а также указание покупателя и грузополучателя ООО "Торговый Дом Ростовский", вместо ООО "Черкизово-Дон".

Судом первой инстанции правильно установлено, что все исправленные, вновь выставленные счета-фактуры были представлены обществом до вынесения решения, отражены в тексте решения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные счета-фактуры по контрагенту ООО "Юнивест-Холдинг" являются основанием для предоставления ООО "Черкизово-Дон" вычетов по НДС.

В счет - фактуру N РН1-001122 от 15.10.2004г. ООО "Тихий Дон" на сумму 1180,00 руб., в т.ч. НДС 180,00 руб. внесены исправления 29.05.2008г. лицом, подпись которого расшифрована Албул Е.А., должность лица, внесшего исправления не указана.

Из счета-фактуры следует, что ранее счет-фактура подписана главным бухгалтером, подпись расшифрована, как Албул Е.А. В счет-фактуру внесены изменения в ИНН и КПП покупателя.

В материалы дела представлена доверенность N 3 от 01.01.2008г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Албул Е.А.

В счет - фактуру N 015 от 06.09.2005г. ОАО КБ "Центр-Инвест" на сумму 237000,00 руб., в т.ч. НДС 36152,54 руб. внесены исправления 21.05.2008г. лицом, подпись которого расшифрована Фенько Г.А., должность лица, внесшего исправления не указана.

Из счета-фактуры следует, что ранее отсутствовала подпись главного бухгалтера. В представленной счет - фактуре стоит подпись главного бухгалтера, подпись расшифрована, как Фенько Г.А.

В материалы дела представлена доверенность от 01.09.2008г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Фенько Г.А.

В счет - фактуру N 11-34/29558 от 30.04.2006г. ОАО "Южная Телекоммуникационная компания" на сумму 3692,57 руб., в т.ч. НДС 563,27 руб. внесены исправления 23.06.208г. лицом, подпись которого не расшифрована, в наименование указано ООО "Черкизово-Дон", заверены печатью (л.д.73 т.2).

В материалы дела представлена доверенность от 01.04.2008г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Батищевым Д.Н.

В счет - фактуру N 10\51203 от 29.11.2005г. ООО Ставропольское предприятие "Инфосервис" на сумму 5261,40 руб., в т.ч. НДС 802,59 руб. внесены 27.05.2008г. исправления руководителем предприятия Мурадовым С.Х., заверены печатью. Были внесены исправления в адрес покупателя.

В счет - фактуру N 4217 от 03.04.2006г. ОАО "Иней" на сумму 31400,00 руб., в т.ч. НДС 4789,83 руб. внесены 17.06.2008г. исправления главным бухгалтером предприятия Хитровой Т.В. Были внесены исправления и в наименование покупателя, указаны адреса грузоотправителя, грузополучателя, заверены печатью общества.

В материалы дела представлена доверенность от 15.01.2008г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Хитровой Т.В.

В счета-фактуры ГУРО "Аксайская рай СББЖ" N 80 от 03.12.2004г., N 64 от 11.11.2004г., N 112 от 11.04.2006г., N 118 от 20.04.2006г., N 146 от 18.05.2006г., N 140 от 11.05.2006г. (л.д. 36 - 41т.2) 30.06.2008г. внесены изменения руководителем предприятия в наименование покупателя и грузополучателя, заверены печатью.

В счета - фактуры N 11\80 от 30.11.2006г. ООО "Торговый Дом "Мега-Дон" на сумму 3280,00 руб., в т.ч. НДС 500,00 руб. внесены 28.05.2008г. исправления главным бухгалтером предприятия Гойдой Л.Г., дописан адрес грузополучателя и покупателя.

В материалы дела представлен приказ N 6/д от 24.01.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Гойда Л.Г.

В счета - фактуры ЗАО "Интернефть" N 67\290204 от 29.02.2004г., N 67\310304 от 31.03.2004г., N 67\300404 от 30.04.2004г., N 31\310504 от 31.05.2004г., N 816 от 30.06.2004г., N 1262 от 31.07.2004г., N1302 от 31.08.2004г., N 1345 от 30.09.2004г., N 1384 от 31.10.2004г., N 1425 от 30.11.2004г., N 1463 от 31.12.2004г. внесены исправления в ИНН\КПП покупателя главным бухгалтером Правотворовой В.Л. от 26.05.2008г., изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность от 01.01.2008г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Правотворовой В.Л.

В счета-фактуры ЗАО "Интернефть" N 1498 от 31.01.2005., N 3279\3112 от 31.01.2006г., N 3632\2802 от 28.02.2006г., N 3982\3103 от 31.03.2006г., N 4338\3004 от 30.04.2006г., N 4697\3105 от 31.05.2006г., N 5045\3006 от 30.06.2006г., N 5344\3107 от 31.07.2006г., N 5708\3108 от 31.08.2006г., N 6055\3009 от 30.09.2006г., N 6392\3110 от 31.10.2006г., N 6739\3011 от 30.11.2006г., N 7082\3112 от 31.12.2006г. внесены исправления в ИНН\КПП, в наименование грузополучателя и покупателя Ясинской С.Н. от 26.05.2008г., изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлен приказ N 5 от 20. 02.2008г. и доверенность от 01.01.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Ясинской Н.С.

Судом первой инстанции правильно установлено, что встречные проверки контрагентов общества не проводились. Вопрос реальности сделки налоговым органом не оспаривается, товарные и товарно - транспортные накладные не исследовались.

Судом первой инстанции правильно установлено, что все вышеназванные исправленные счета-фактуры были представлены обществом до вынесения решения, отражены в тексте решения и были предметом исследования налоговой проверки.

Инспекция не представила суду доказательств не надлежащего внесения изменения счетов-фактур, отсутствие полномочий у лица, внесшего исправления в счета-фактуры.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные счета-фактуры по контрагентам: ООО "Тихий Дон", ГУ РО "Аксайская рай СББЖ", ОАО КБ "Центр-Инвест", ЗОА Ставропольское предприятие "Инфосервис",ОАО "Иней", ОАО "ЮТК", ООО "Торговый дом "Мега - Дон", ЗАО "Интернефть" соответствуют ст. 169 НК РФ, являются основанием для предоставления ООО "Черкизово-Дон" вычетов по НДС.

Из материалов дела следует, что заявителем представлены счета-фактуры нижеуказанных поставщиком, с внесенными исправлениями, которые в налоговый орган до вынесения решения не представлялись.

Положения пункта 2 статьи 169 Кодекса не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога после устранения нарушений, допущенных поставщиками при составлении и выставлении счетов-фактур на приобретенные покупателем товары (работы, услуги).

Иные положения главы 21 Кодекса также не содержат запрета на внесение изменений в неправильно оформленные счета-фактуры или замену такого счета-фактуры на документ, оформленный в соответствии с действующими нормами.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О указано, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Из статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не следует невозможность принятия к вычету НДС по впоследствии исправленным или замененным счетам-фактурам, поскольку налоговое законодательство не запрещает вносить соответствующие изменения в представленные счета-фактуры, а также заменять их правильно оформленными новыми экземплярами счетов-фактур, соответствующими требованиям статьи 169 Кодекса.

В счет - фактуру N А-1592 от 14.12.2004г. ООО "Севкавсервис" на сумму 5520,00 руб., в т.ч. НДС 842,04 руб. внесены 11.11.2008г. исправления лицом, подпись которого расшифрована Лопатина О.В., указан адрес грузополучателя и покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлен приказ N 48 от 10.11.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Лопатиной О.А.

В счет - фактуру N 4778 от 29.07.2005г. ООО НПП "Дон-Электороникс" на сумму 11400,00 руб., в т.ч. НДС 1738,98 руб. внесены 10.11.2008г. исправления лицом, подпись которого расшифрована Емельянова Л.В., указан адрес грузополучателя и покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность от 01.09.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Емельяновой Л.В.

В счет - фактуру N Р0705007 от 05.07.2004г. ООО "Гэндальф" на сумму 684,24 руб., в т.ч. НДС 104,86 руб. внесены 19.11.2008г. исправления лицом, подпись которого расшифрована Соболева Т.Н., указан адрес грузополучателя и покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность N 79 от 01.01.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Соболевой Т.Н.

В счет - фактуру N рАЩ-013267 от 14.03.2005г. ООО "Офисный мир КМ" на сумму 990,00 руб., в т.ч. НДС 151,02 руб. внесены 19.11.2008г. исправления лицом, подпись которого расшифрована Мызникова И.С., указан адрес грузополучателя и покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность N 1 от 01.01.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Мызниковой И.С.

В счета - фактуры N 9560217 от 30.04.2006г. ЗАО "Мобиком-Кавказ" на сумму 2000,00 руб., в т.ч. НДС 305,22 руб., N 12601594 от 31.05.2006г. на сумму 2509,29 руб. в т.ч. НДС 382, 77 руб. внесены 21.11.2008г. исправления лицом, подпись которого расшифрована Филатьева О., указано наименование покупателя и грузополучателя ООО "Черкизово-Дон", КПП покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность N 8-СЕО-П11-55/07 о предоставлении права подписи счетов-фактур Филатьевой О.

В счет - фактуру N АО-5 от 31.03.2005г. ООО "Торгсервис" на сумму 4248,00 руб., в т.ч. НДС 648,04 руб. внесены исправления лицом, подпись которого расшифрована Церюта Н.В., указан адрес грузополучателя и покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлен приказ N 1096 пр-ЛС от 21.11.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Церюта Н.В.

В счета - фактуры N 123 от 18.07.2005г. ООО "Виктория-М" на сумму 1600,00 руб., в т.ч. НДС 244,08 руб., N 181 от 28.10.2005г. на сумму 6730,00 руб. в т.ч. НДС 1026,61 руб. внесены исправления главным бухгалтером Крохмаль Т.А., указан адрес грузополучателя ООО "Черкизово-Дон", КПП\ИНН покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность N 1 от 01.01.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Крохмаль Т.А.

В счет - фактуру N 100\241 от 15.09.2006г. ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области" на сумму 10743,90 руб., в т.ч. НДС 1 638,90 руб. внесены исправления руководителем филиала организации, указан адрес грузополучателя и покупателя, КПП покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность N 61 от 09.09.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур руководителю филиала Бабину М.А.

В счет - фактуру N 1\100 от 28.02.2006г. ОАО "Ростпромстройбанк" на сумму 4650,00 руб., в т.ч. НДС 709,47руб., N 1\49 от 31.01.2006г. на сумму 3540,00 руб. в т.ч. НДС 540,00 руб. внесены исправления руководителем дополнительного офиса предприятия, указан адрес грузополучателя ООО "Черкизово-Дон", КПП покупателя, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность N 195-юр от 26.12.07г. о предоставлении права подписи счетов-фактур руководителю дополнительного офиса Шурыгиной Э.Н.

В счета - фактуры N 12412 от 07.12.2003г. ОАО "Объединенная мясная компания "Мелси" на сумму 81291,35 руб., в т.ч. НДС 7595,18 руб., N 12560 от 13.12.2003г. на сумму 86513,86 руб. в т.ч. НДС 8092,44 руб., N48031 от 10.12.2003г. на сумму 135654, 80, в т.ч. НДС 12379, 56 руб., N 48037 от 17.12.2003г. на сумму 210168,00 руб., в т.ч. НДС 19192,59 руб., внесены исправления главным бухгалтером Пановой Л.Г., указан номер дома в адресе покупателя ООО "Черкизово-Дон", счета-фактуры подписаны руководителем и главным бухгалтером контрагента, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлен приказ N 60 от 01.10.2003г. и доверенность от 29.09.09г. ОАО "Объединенная мясная компания "Мелси" о предоставлении права подписи на первичных бухгалтерских документах и.о. главного бухгалтера Пановой Л.Г.

В счета- фактуры ОАО "Торговая компания АПК "Черкизовский " N 13423 от 01.02.2004г. на сумму 57424,52 руб., в т.ч. НДС 5220, 41 руб., N 13523 от 11.02.2004г. на сумму 23290,00 руб. в т.ч. НДС 4644,58 руб., N 13672 от 15.02.2004г. на сумму 42149, 78 руб., в т.ч. НДС 3 695,45 руб., N 48087 от 18.02.2004г. на сумму 184975,23 руб., в т.ч. НДС 16816,02руб., N 4138 от 02.03.2004г. на сумму 69221, 88 руб., в т.ч. НДС 6292,90руб., N 48102 от 11.03.2004г. на сумму 128995,80 руб. в т.ч. НДС 11771,34 руб., N 48109 от 24.03.2004г. на сумму 203007, 58 руб., в т.ч. НДС 18455,23руб., внесены исправления заместителем главного бухгалтера Токарева Л.В., счета-фактуры подписаны руководителем и главным бухгалтером контрагента, изменения заверены печатью контрагента.

В материалы дела представлена доверенность от 21.01.08г. о предоставлении права подписи счетов-фактур Токаревой Л.В.

Судом первой инстанции правильно установлено, что встречные проверки контрагентов общества не проводились. Вопрос реальности сделки налоговым органом не оспаривается, товарные и товарно - транспортные накладные не исследовались.

Инспекция не представила суду доказательств не надлежащего внесения изменения счетов-фактур, отсутствие полномочий у лица, внесшего исправления в счета-фактуры.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные счета-фактуры по контрагентам ООО "Севкавсервис", ООО НПП "Дон-Электороникс", ООО "Гэндальф", ООО "Офисный мир КМ", ЗАО "Мобиком-Кавказ", ООО "Торгсервис", ООО "Виктория-М", ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области", ОАО "Ростпромстройбанк", ОАО "Объединенная мясная компания "Мелси", ОАО "Торговая компания АПК "Черкизовский" соответствуют ст. 169 НК РФ, являются основанием для предоставления ООО "Черкизово-Дон" вычетов по НДС.

Инспекцией доначислен обществу НДС в сумме 208 932,00 руб., ввиду того, что не соответствует суммы налога в книге покупок и в декларации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что книга покупок подписана главным бухгалтером общества на тот период Ильчук Л.В. и заверена печатью общества, сумма вычетов составляет 830 144 руб. Из налоговой декларации по НДС за март 2004 г. следует, что сумма вычетов составляет 830 141 руб. Таким образом, сумма НДС по книге покупок за март 2004 г. соответствует сумме вычетов по НДС, указанных в декларации по НДС за март 2004 г. и составляет 830 141 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией вынесено решение, доначислен НДС на основании анализа, не оформленного надлежащим образом документа без исследования первичных документов.

Для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации в случае обнаружения ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Налогоплательщик может применить вычет при исчислении налога на добавленную стоимость только на основании налоговых деклараций тех налоговых периодов, в которых возникло право на вычет. Налоговый кодекс Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику право по своему усмотрению и исходя из целесообразности применять вычеты в иные налоговые периоды. Следовательно, вычет НДС должен быть произведен в периоде совершения операции по приобретению товара (при соблюдении требований пункта 1 статьи 171 Кодекса), право на вычет может быть реализовано только после получения надлежаще оформленного счета-фактуры. Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2005 N 4047/05.

В соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914, налогоплательщики-покупатели обязаны вести книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке. Налогоплательщики-продавцы должны вести книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров, выполнении работ, оказании услуг населению).

Как следует из пункта 1 статьи 54 НК РФ, налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не предусмотрено определение налоговой базы и, соответственно, суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, только на основании сведений, содержащихся в регистрах учета, к которым относятся книги продаж и покупок, а также налоговой и бухгалтерской отчетности, представляемой в налоговый орган. Книга покупок не относится к первичным документам, на основании которой налогоплательщик предъявляет суммы налога на добавленную стоимость к вычету и возмещению.

В соответствии с пунктами 3 и 8 статьи 23, статьей 52, пунктом 1 статьи 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В случае выявления расхождений между налоговой декларацией и документами бухгалтерского учета (книги продаж и покупок) должностное лицо налогового органа, проводящее проверку, должно определить причину такого расхождения. Для этого должны быть проверены первичные документы налогоплательщика, служащие основанием для исчисления и уплаты налога. На основе этих документов определяется, какой из документов - налоговая декларация или книги покупок и продаж - не соответствует первичным документам. Только после этого возможно установить, привело ли выявленное несоответствие к неуплате (неполной уплате) налога. При этом должны быть учтены все имеющиеся у налогоплательщика документы и сведения, относящиеся к его хозяйственной деятельности.

Налоговая инспекция выявив в ходе проверки несоответствие данных книги покупок, не исследовала первичные документы, представленные налогоплательщиком. Ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа, принятом на основании данного акта, не названы первичные бухгалтерские документы и иные сведения, которые подтверждают выявленные налоговым органом нарушения. Иными словами, налоговым органом фактически не выявлены нарушения законодательства, поскольку использование данных книги покупок без установления их соответствия первичным документам (счетам-фактурам, платежным документам) не свидетельствует об отсутствии права на налоговый вычет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доначисление налоговым органом НДС в сумме 208932,00 руб. является незаконным.

Заявитель считает незаконным доначисление штрафа в размере 3872,20 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ, в связи с подачей уточненной налоговой декларации (расчета по НДС) за октябрь месяц 2005 г., так как обществом был уплачен НДС в сумме 19362,00 руб. платежным поручением N 272 от 12.12.2005г.

Из первичной налоговой декларации по НДС за октябрь 2005 г. следует, что сумма НДС, исчисленная к доплате в бюджет составляет 30260 руб. Из уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь 2005 г. следует, что сумма НДС, исчисленная к доплате в бюджет составляет 49622 руб. Таким образом, сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет по уточненной налоговой декларации составляет 19362 руб.

Заявителем в материалы дела представлено платежное поручение N 272 от 12.12.2005г., с указанием оплата НДС за октябрь 2005 г.

Судом первой инстанции правильно установлено, что на момент подачи уточненной налоговой декларации 12.12.2005г. у общества имелась недоимка 345 098,42 руб. При подаче уточненной налоговой декларации была уплачена 12.12.2005г. сумма НДС 19362 руб., при этом пеня на имеющуюся недоимку не была уплачена обществом.

Согласно пункту 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

В силу пункта 4 статьи 81 Кодекса, если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление он сделал до момента, когда узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 81 Кодекса, либо о назначении выездной налоговой проверки при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

Таким образом, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом не исполнены требования пункта 4 статьи 81 НК РФ, поскольку не уплачена сумма пени, общество обоснованно привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 3872,20 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение N 17 от 30.05.2008г. о доначислении суммы НДС в размере 904252,80 руб., соответствующей суммы пени, а также привлечение к налоговой ответственности по п.1ст.122 НК РФ в размере 74047,80 руб. является незаконным.

Инспекцией доначислен обществу налог на прибыль в сумме 14769 руб. по консультационным услугам, оказанным контрагентами общества ИП Кочерян Г.О., ООО "Бизнес сфера", ООО "Трейд Реформа". Налоговый орган считает затраты в сумме 61 536,00 руб. на консультационные услуги, оказанные ИП Кочерян Г.О., ООО "Бизнес сфера", ООО "Трейд Реформа", не могут быть прияты, так как в актах сдачи выполненных работ не указан перечень и характер оказываемых услуг, письменные ответы на вопросы и рекомендации, методические разработки и т.д., следовательно, указанные расходы документально не подтверждены.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно подпунктам 14 и 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Судом первой инстанции правильно установлено, что актом сдачи - приемки выполненных работ ИП Кочерян Г.О. оказал заявителю консультационные услуги (участие представителей заказчика в консультационном семинаре - тренинге). Услуги выполнены в соответствии с условиями договора надлежащим образом, замечаний по выполнению услуги нет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество подтвердило документально понесенные расходы по контрагенту ИП Кочерян Г.О. Расходы в сумме 14400,00 руб. отражены в карточке бухгалтерского учета, и не оспариваются налоговым органом в части оплаты указанных услуг.

Судом первой инстанции правильно установлено, что актом N 000010 от 15.09.2004г. подтвержден факт оказания ООО "Бизнес Сфера" заявителю консультационных услуг. Услуги выполнены полностью, в срок, заказчик претензий по объему, качеству, срокам оказания услуг не имеет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество подтвердило документально понесенные расходы по контрагенту ООО "Бизнес Сфера". Расходы в сумме 9000,00 руб. отражены в карточке бухгалтерского учета, и не оспариваются налоговым органом в части оплаты указанных услуг.

Судом первой инстанции правильно установлено, что актом N 000 23 от 25.10.2004г. подтвержден факт оказания ООО "Трейд Реформа" заявителю услуг по проведению тренинга. Услуги выполнены полностью, в срок, заказчик претензий по объему, качеству, срокам оказания услуг не имеет.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество подтвердило документально понесенные расходы по контрагенту ООО "Трейд Реформа". Расходы в сумме 45000,00 руб. отражены в карточке бухгалтерского учета, и не оспариваются налоговым органом в части оплаты указанных услуг.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителю необоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 14769,00 руб., соответствующая сумма пени.

Заявитель считает необоснованным доначисление налога на прибыль в сумме 3529,00 руб., в связи с включением в налоговую базу по налогу на прибыль амортизации основных средств стоимостью до 10 тыс. руб.

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб.

Заявителем представлены отчеты по основным средствам за декабрь 2003 г. и январь- декабрь 2004 г. (л.д.33-52 т.3), карточка счета 44.1.1 за 2004 г. "Издержки обращения: Амортизация ОС " (л.д.53 т. 3).

Судом первой инстанции правильно установлено, что стоимость объектов основных средств не превышает 10 тыс. рублей. Следовательно, общество обязано было списать стоимости указанных объектов основных средств на расходы при вводе их в эксплуатацию в 2003 г., что не было сделано.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности доначисления налога на прибыль в сумме 3529,00 руб.

Заявитель считает необоснованным вывод налогового органа о том, что не могут быть включены в состав затрат, затраты в сумме 166950,00 руб. на установку и настройку офисной АТС и локальной компьютерной сети.

В соответствии с аб. 4 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом также признаются капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя.

Судом первой инстанции правильно установлено, что арендодатель ООО "Мясокомбинат Сальский" передало в аренду нежилое помещение, офисную и компьютерную технику ООО "Торговый дом "Ростовский". Пунктом 4.2.10 договора предусмотрено, что арендатор имеет право по согласованию с арендодателем произвести за счет собственных средств улучшение арендованного имущества, неотделимые без вреда для имущества.

Заявителем представлен договор N 69/1 от 01.07.2005г., дополнительные соглашения, акт сдачи- приемки от 31.07.2005г.

Из содержания договора следует, что исполнитель (ООО "Меридиан") обязуется по заданию заказчика "ООО ТД "Ростовский" оказывать услуги по техническому сервису, принадлежащих заказчику персональных компьютеров и их базового программного обеспечения.

Из дополнительного соглашения от 28.07.2005г. следует, что ООО "Меридиан" устанавливает и настраивает офисную АТС, локальную компьютерную сеть, обучает пользователей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество арендовало офисную и компьютерную технику у ООО "Мясокомбинат Сальский". ООО "Меридиан" устанавливал и настраивал указанную технику. Налоговый орган не представил суду доказательств, подтверждающих факт неотделимых улучшений, которые были сделаны в ходе установке и настройке техники.

Заявитель представил служебную записку системного администратора Колядного С.Г. о том, что необходимо выполнить работы по доработке арендованной офисной АТС, локальной компьютерной сети, путем проводки и подключения кабеля, который в дальнейшем возможно будет снять и использовать в головном офисе г. Аксая.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установка и настройка офисной и компьютерной техники не могут являться неотделимыми улучшениями. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованным отнесение обществом на затраты расходы в сумме 166950,00 руб.

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение инспекции в части указания на завышение убытка за 2005 г. на сумму 166950 руб.

Заявитель оспаривает доначисление НДФЛ в сумме 14543 руб. в связи с включением налоговым органом в налогооблагаемый доход работникам общества расходов, связанных с использованием личных телефонов, а также расходов на проезд в г. Москва и проживание физических лиц: Бабаева И.А., Цыганкова А.Н.,Панкратова Д.П., Кошелева И.А., Авылова А.В.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

Согласно под п. 1 п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Общество представило приказы: N 05/1 от 09.01.2004г.,N 21 от 01.04.2004г., N 04 от 50.01.2005г.,N 05 от 01.01.2006г. об оплате услуг мобильных средств связи (л.д.103-106 т.2), должностные инструкции работников, в которых предусмотрена обязанность сотрудника использовать мобильную телефонную связь для выполнения своих должностных обязанностей (л.д. 107-117 т.2).

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество в приказах определило ежемесячную сумму оплаты затрат за услуги мобильной связи, с указанием фамилии работника, его должности и размера оплаты.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество оплачивало услуги связи работникам в связи с выполнением ими своих трудовых обязанностей.

Общество представило протоколы, приказы: N 40 от 10.08.2005г., N 34/1 от 24.05.2006г., счета за проживание в гостинице, справки из гостиниц о проживании, счет за оплату обеда, авиабилет, штатные расписания на 01.08.2005г., на 01.08.2006г.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Бабаев И.А., Цыганков А.Н., Панкратов Д.П., Кошелева И.А., Авылов А.В. не являлись штатными сотрудниками ООО "Черкизово Дон". Общество осуществляло организацию совещаний с участием партнеров, все расходы были отнесены на представительские расходы.

Согласно пункту 2 статьи 264 НК РФ к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

В силу указанной нормы закона к представительским расходам не относятся расходы на организацию развлечений, отдыха, профилактики или лечения заболеваний.

Представительские расходы в течение отчетного (налогового) периода включаются в состав прочих расходов в размере, не превышающем 4 процента от расходов налогоплательщика на оплату труда за этот отчетный (налоговый) период.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обществу необоснованно доначислен НДФЛ в сумме 14543 руб., привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2170 руб.

Заявитель оспаривает доначисление ЕСН в сумме 24281,00 руб., штрафа в сумме 4856,00, ОПС - 7913,00 руб., штрафа 1583,00 руб., в связи с включением налоговым органом в налогооблагаемый доход работникам общества расходов, связанных с использованием личных телефонов.

Пунктом 1 статьи 236 Кодекса предусмотрено, что объектом обложения единым социальным налогом для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 3 ст. 236 Кодекса указанные в п. 1 этой статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

На основании п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Экономическая обоснованность расходов увязана главой 25 Кодекса с их оправданностью, то есть с необходимостью их произвести в целях осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.

Судом первой инстанции правильно установлено, что услуги мобильной связи использовались работниками для осуществления ими должностных обязанностей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленные требования общества в части признания незаконным решения по доначислению ЕСН на сумму 24281,00 руб., штрафа 4856,00 руб., соответствующей суммы пени, ОПС -7913,00 руб., штрафа 1583,00 руб., соответствующей суммы пени, подлежат удовлетворению.

Общество считает незаконным привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в сумме 5677 руб. за 2004 г.

Согласно статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения лицо не может быть привлечено к ответственности.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года.

Исчисление срока давности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации, применяется со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода.

В силу пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). При применении указанного срока давности судам надлежит исходить из того, что в контексте статьи 113 Кодекса моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 240 Налогового кодекса РФ налоговым периодом по единому социальному налогу признается календарный год.

Судом первой инстанции правильно установлено, что привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в связи с доначисление налоговым органом ЕСН за 2004 год начинает течь с 01.01.2005. Оспариваемое решение налогового органа о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения принято 30.05.2008г., то есть за пределами установленного трехлетнего срока.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводы о том, что заявленные требования общества в части признания незаконным решения по привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН за 2004 г. в сумме 5677 руб. подлежат удовлетворению.

Общество считает незаконным привлечение к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в сумме 15 000 руб.

В соответствии со ст. 120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере пяти тысяч рублей. Те же деяния, если они совершены в течение более одного налогового периода, влекут взыскание штрафа в размере пятнадцати тысяч рублей.

При этом под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей статьи 120 Кодекса понимается отсутствие первичных документов, отсутствие счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в решении налоговый орган указал: нарушения, установленные проверкой за 2006 г., не повлекли занижение налоговой базы, но являются грубым нарушением правил учета расходов и объектов налогообложения, выразившихся в неоднократном неправильно отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций, при этом не были конкретно перечислены грубые нарушения. Неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета сумм налогов при наличии ненадлежащим образом оформленных первичных документов не подпадает под признаки грубого нарушения правил учета доходов и расходов, установленных статьей 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество незаконно привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в сумме 15 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение N 17 от 30.05.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" является незаконным в части доначисления НДС в сумме 904252,80 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ - 74047,80 руб., соответствующей суммы пени, доначисление налога на прибыль 14769 руб., доначисление НДФЛ в сумме 14543 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме - 2170 руб., соответствующей суммы пени, доначисление ЕСН в сумме 24281 руб. штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 4856 руб., соответствующей суммы пени, доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на сумму 7913 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1583,80 руб., соответствующей суммы пени, в части уменьшения убытков за 2005 г. на сумму 166 950 руб., штрафа по п.2 ст. 120 НК РФ в размере 15000 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по ЕСН за 2004 г. в размере 5677 руб.

Иные доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана правильная правовая оценка; при этом заявитель не указал на имеющиеся в деле и не исследованные судом доказательства.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 декабря 2008 г. по делу N А53-14011/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области из федерального бюджета РФ 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Л.А Захарова Ю.И. Колесов