Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 15АП-450/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18327/2008

09 апреля 2009 г.

15АП-450/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Гресь Н.А. по доверенности от 06.04.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.12.2008 г. по делу N А53-18327/2008

по заявлению ООО "МАК-ДАК ДОН"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАК-ДАК ДОН" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 45 от 01.08.2008 г.

Решением суда от 11.12.2008 г. признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону N 45 от 01.08.2008г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 480 327 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 96065,40 руб., соответствующей сумме пени, НДС в сумме 301 857,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 60 371,40, соответствующей сумме пени. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что Обществом были выполнены условия, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для учета расходов в размере 2 001 364 рубля при исчислении налога на прибыль организаций за 2006, 2007 годы в сумме 480327,00 руб. по контрагенту ООО "Водолей". Счета-фактуры соответствуют п.5 ст. 169 НК РФ, в счетах-фактурах полученных Обществом от ООО "Водолей" содержится запись "Услуги по продвижению товара согласно договора_" и дается ссылка на соответствующие договоры и акты выполненных работ.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить решение инспекции в части удовлетворения требований общества.

Податель жалобы полагает, что общество документально не подтвердило факт понесенных расходов, так как из представленных документов нельзя определить какие услуги выполнило ООО "Водолей", экономическую целесообразность расходов, так как основной вид деятельности контрагента общества - деятельность ресторанов и кафе. Общества не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента. Счета-фактуры по поставщику ООО "Водолей" не могут быть приняты к вычету, поскольку в них не указаны фактически выполненные работы.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция просит отменить решение в части удовлетворения требований общества, ООО "МАК-ДАК ДОН" не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

ООО "МАК-ДАК ДОН" о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в судебное заседание не явилось, дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

В судебное заседание поступило ходатайство Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону о ее замене правопреемником - Межрайонной ИФНС N 25 по Ростовской области, в связи с реорганизацией ФНС России по Ростовской области.

В соответствии со ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Суд определил ходатайство удовлетворить, произвести процессуальную замену Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС N 25 по Ростовской области.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, налога на прибыль организаций, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, налога на землю, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2005 г. по 31 декабря 2007 г., НДФЛ за период 31.03.2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 45 от 05.06.2008 г. (л.д.46-64 т.1). Общество представило возражения к акту выездной налоговой проверки (л.д.65-71 т.1).

Уведомлением от 03.06.2008 г. N 16-04/43 налоговый орган уведомил заявителя о рассмотрении материалов проверки 30.06.2008 г. (л.д. 38 т.3).

Налоговым органом принято решение N 45/1 от 07.07.2008 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанное решение получено директором общества Ивановой А.В. 07.07.2008 г.

По итогам проведения дополнительных мероприятий составлена справка от 23.07.2008 г., с которой ознакомлен директор общества Иванова Е.В.

Уведомлением N 60301 от 30.07.2008 г. общество уведомлено о рассмотрении материалов дополнительных мероприятий на 31.07.2008 г.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки ООО "МАК-ДАК ДОН", дополнительных мероприятий заместителем начальника ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону было вынесено решение N 45 от 01.08.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением ООО "МАК-ДАК ДОН" доначислено налогов на сумму 872 122 руб.; в том числе: налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ - 387 713 руб., налог на прибыль организаций, в федеральный бюджет - 144 007 руб., НДС - 340 402 руб. на сумму неуплаченных налогов в соответствии со ст. 75 НК РФ начислена пеня в общей сумме 107 494 руб., в том числе: по НДС - 47 151 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ - 45 051 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, - 15 292 руб. В соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ, Общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в общей сумме 174 424 руб., общая сумма по проверке составила 1 154 040 руб.

18.08.2008 г. решение N 45 от 01.08.2008 г. было обжаловано ООО "МАК-ДАК ДОН" в вышестоящий налоговый орган, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Решение инспекции мотивировано следующими обстоятельствами.

В ходе поверки инспекцией установлено, что Обществом была завышена сумма расходов, на которую уменьшается сумма доходов при определении в соответствии со ст. 247 НК РФ налоговой базы налога на прибыль организации за 2006-2007 г.г. Включение в расходы суммы в размере 2 361 610 руб., не было экономически обоснованным и документально подтвержденным, что привело к занижению суммы налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет, на 531 720 руб.

ООО "МАК-ДАК ДОН" в соответствии со ст. 246 НК РФ является плательщиком налога на прибыль. В проверяемом периоде ООО "МАК-ДАК ДОН" заключило с ООО "Водолей" договор б/н от 11.08.2006 г. по проведению мероприятий, связанных с продвижением продукции компании ООО "МАК-ДАК ДОН" в торговых точках г. Ростова-на-Дону. Стоимость оказанных услуг определяется в приложениях к указанному договору.

В материалах проверки имеется 12 приложений к договору б/н от 11.08.2006 г. Стоимость оказанных ООО "Водолей" маркетинговых услуг за 2006 г. составляет 940 011 руб. в том числе НДС в размере 143 392 руб., за 2007 г. - 1421 599 руб., в том числе НДС в сумме 216 854 руб. К каждому из указанных приложений к договору были составлены акты выполненных работ (оказания услуг).

Инспекция ссылается на то, что в приложениях к договору б/н от 11.08.2006 г. отсутствует конкретное наименование работ, выполненных в рамках указанного договора. Более того, не представляется возможным определить, по каким причинам стоимость выполненных ООО "Водолей" услуг по одному приложению к договору разнится со стоимостью указанной в другом. Виду отсутствия указания видов выполненных работ (услуг) в актах выполненных работ, а также отсутствия ссылки на пункт договора, где расшифровываются виды маркетинговых исследований, не представляется возможным определить, какие именно работы осуществлялись на определенном этапе проведения маркетинговых исследований.

Также в ходе проверки было установлено, что Обществом сумма вычетов, подлежащих возмещению налогоплательщику по НДС согласно ст. 171 НК РФ, была необоснованно завышена на сумму НДС в размере 340 402 руб., в нарушение положений п. 2 ст. 171 НК РФ ООО "МАК-ДАК ДОН" необоснованно применены вычеты по НДС:

-в 2006 г. в сумме 123 549 руб. по неправомерно завышенным затратам на сумму маркетинговых услуг по счетам-фактурам: счет-фактура N 40 от 11.09.2006 г. на 130000 руб., в том числе НДС 19831 руб., счет-фактура N 43 от 12.09.2006 г. на 139379 руб., в том числе НДС 21261 руб., счет-фактура N 73 от 11.10.2006 г. на 137500 руб., в том числе НДС 20975 руб., счет-фактура N 76 от 12.10.2006 г. на 150366 руб., в том числе НДС 22937 руб., счет-фактура N 195 от 11.08.2006 г. на 150000 руб., в том числе НДС 22881 руб., счет-фактура N 192 от 10.08.2006 г. на 102684 руб., в том числе НДС 15664 руб.

-в 2007 г. в сумме 216853 руб. по неправомерно завышенным затратам на сумму маркетинговых услуг по счетам-фактурам счет-фактура N 11 от 16.01.2007 г. на 156770 руб., в том числе НДС 23914 руб., счет-фактура N 32 от 15.02.2007 г. на 257483 руб., в том числе НДС 39277 руб., счет-фактура N 44 от 15.03.2007 г. на 111058 руб., в том числе НДС 16941 руб., счет-фактура N 73 от 16.04.2007 г. на 155346 руб., в том числе НДС 23697 руб., счет-фактура N 96 от 10.05.2007 г. на 191843 руб., в том числе НДС 29264 руб., счет-фактура N 122 от 30.05.2007 г. на 60706 руб., в том числе НДС 9260 руб., счет-фактура N 170 от 20.07.2007 г. на 150000 руб., в том числе НДС 22881 руб., счет-фактура N 172 от 23.07.2007 г. на 102393 руб., в том числе НДС 15619 руб., счет-фактура N 151 от 02.07.2007 г. на 136000 руб., в том числе НДС 20746 руб., счет-фактура N 153 от 03.07.2007 г. на 100000 руб., в том числе НДС 15254 руб.

Инспекция полагает, что поскольку определение маркетинговых исследований не содержит детального описания данных работ, следовательно, в счете-фактуре необходимо было указывать фактически выполненные работы. Таким образом, счета-фактуры по поставщику ООО "Водолей" не могут быть приняты к вычету, суммы входного налога по данным документам заявлены к вычету ООО "МАК-ДАК ДОН" неправомерно.

Налоговым органом были проведены встречные проверки в порядке ст. ст. 88,93 НК РФ.

По результатам встречных проверок было установлено, что основным видом деятельности ООО "Водолей" является организация общественного питания. Для проведения работ по договору б/н от 11.08.2006 г., заключенного между ООО "МАК-ДАК ДОН" и ООО "Водолей" был заключен договор об оказании маркетинговых услуг N 2 от 12.08.2006 г. с ООО "Торгуниверсал".

Стоимость оказанных услуг определяется в приложении к указанному договору б/н от 10.07.2008 г. Стоимость оказанных ООО "Торгуниверсал" маркетинговых услуг за 2006 г. составляет 252 684 руб., в том числе НДС в размере 38 545 руб. К данному приложению к договору были составлены акты выполненных работ (оказания услуг).

Вместе с тем, непосредственно ООО "МАК-ДАК ДОН" был также заключен договор б/н от 10.07.2006 г. на оказание маркетинговых услуг с ООО "Торгуниверсал".

ООО "Торгуниверсал" состояло на налоговом учете в ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону с 30.06.2006 г. Последняя отчетность по налогу на прибыль представлена за 9 месяцев 2006 г. Годовая декларация по налогу на прибыль не была представлена. 26.01.2007 г. ООО "Торгуниверсал" снято с учета при слиянии с ООО "Нортия" г. Киров. 30.06.2008 г. из ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону поступила информация в отношении недобросовестных налогоплательщиков, из полученной информации следует, что ООО "Торгуниверсал" перечисляло денежные средства на банковские карты и расчетные счета физических лиц.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведено исследование движения денежных средств банков, в которых были открыты расчетные счета ООО "Торгуниверсал" на предмет получения денежных средств от ООО "Водолей" и ООО "МАК-ДАК ДОН". В ходе проведенного анализа установлено, что за период с 20.06.2006 г. по 22.09.2006 г. в адрес ООО "Торгуниверсал" поступили денежные средства в сумме 28 547 765 руб., назначение платежа "за продукты питания", от ООО "МАК-ДАК ДОН" в адрес ООО "Торгуниверсал" поступили денежные средства в сумме 252 684 руб. "за маркетинговые услуги". За период с 03.11.2006 г. по 10.01.2007 г. установлено, что от ООО "Водолей" в адрес ООО "Торгуниверсал" поступили денежные средства в сумме 6 624 000 руб., назначение платежа "за продукты питания".

По результатам исследования расчетных счетов налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Водолей" получил от ООО "МАК-ДАК ДОН" денежные средства на работы по оказанию маркетинговых услуг в сумме: 2006 г. - 940 011 руб., 2007 г. - 1 421 599 руб. организации ООО "Торгуниверсал", которая непосредственно являлась исполнителем данных работ, денежные средства не перечисляло. Деятельность ООО "Торгуниверсал" заключалась в получении денежных средств от юридических лиц и в перечислении на расчетные счета и карточки физических лиц.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Как следует из материалов дела, затраты ООО "МАК-ДАК ДОН" на услуги носили реальный характер и были связаны с хозяйственной деятельностью общества.

ООО "МАК-ДАК ДОН" в материалы дела представлены: договор N б/н от 11.08.2006 г. с ООО "Водолей", приложения к договору, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные поручения, приказы о создании положения маркетинговой политики предприятия ООО "МАК-ДАК ДОН" (л.д. 91-149 т.1), регламент проведения маркетинговых мероприятий (исследований) на 2005 г., 2006 г., 2007 г., положение о маркетинговой политике 2005 г., 2006 г., 2007 г., служебные записки руководителя отдела продаж о необходимости проведения маркетингового исследования, анализ результатов отчетов о проведении маркетинговых исследований, отчеты ООО "Водолей" о проведении маркетинговых мероприятий, исследований (л.д. 1-70 т.2).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод инспекции о том, что общество документально не подтвердило факт понесенных расходов, так как из представленных документов нельзя определить какие услуги выполнило ООО "Водолей".

Приказами общества N 30 от 30.12.2004 г., N 51 от 30.12.2005 г., N 100 от 29.12.2006 г. были утверждены Положения о маркетинговой политике ООО "Мак-Дак-Дон" на 2005, 2006, 2007 гг. Из указанных положений следует, что руководитель отдела продаж назначается ответственным за усовершенствование системы дистрибуции товарных марок.

Приказами общества N 31 от 30.12.2004 г., N 52 от 30.12.2005 г., N 101 от 29.12.2006 г. утверждены регламенты о проведении маркетинговых мероприятий (исследований) на 2005 г., 2006 г., 2007 г., согласно которым руководитель отдела продаж подает письменную заявку на проведение маркетинговых мероприятий (исследований), заключается договор на проведение маркетинговых мероприятий (исследований), после выполнения исследований представляется акт выполненных работ, отчет по форме, утвержденной обществом. На основании отчета руководитель отдела продаж пишет служебную записку на имя директора об эффективности проведенных мероприятий.

Из актов выполненных работ следует, что исполнитель (ООО "Водолей") оказал услуги, а заказчик (ООО "МАК-ДАК ДОН") принял услуги согласно договорам в торговых точках в соответствии с приложениями, работы выполнены полностью и в срок, стороны обоюдных претензий не имеют.

Судом первой инстанции установлено, что в отчетах о проведении маркетинговых мероприятиях (исследованиях) конкретно указано в каких торговых точках были проведены маркетинговые исследования, какие это были исследования, отражен результат проведенного исследования. В последствии, в служебных записках руководителя отдела продаж по итогам проведения маркетинговых мероприятий (исследований) сделаны выводы о дальнейших действиях ООО "МАК-ДАК ДОН" на торговых точках.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Доказательств обратного инспекция не представила.

Анализ приложений к договору, заявок и служебных записок свидетельствует о том, что общество являлось заказчиком маркетинговых исследований в отношении конкретных наименований товаров, в конкретных торговых точках города. Предметом исследования явился ассортимент представленной продукции, ее количество, размещение в торговом зале.

Инспекцией не принято мер к сбору доказательств - не направлены запросы в торговые организации (супермаркеты) в которых проводились исследования с целью подтверждения их проведения.

Между тем, оказанная услуга не имеет овеществленного результата. Суд полагает, что представленные налогоплательщиком доказательства - приложения к договорам, заявки, служебные записки, маркетинговая политика предприятия раскрывают существо оказанных услуг, подтверждают их вязь с деятельностью налогоплательщика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что общество подтвердило документально понесенные расходы по контрагенту ООО "Водолей", проведенные расходы связаны с деятельностью общества, маркетинговые исследования с целью увеличения прибыли (дохода).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В связи с изложенным, довод налогового органа об экономической нецелесообразности произведенных обществом расходов, в виду того, что ООО "Водолей", осуществляющее деятельность в области ресторанов и кафе, не могло оказывать маркетинговые услуги заявителю, отклоняется.

Общество необоснованно привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ на сумму 96065,40 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 480327 руб., соответствующая сумма пени.

Выездной налоговой проверкой установлено, что общество предъявило к налоговому вычету НДС по счетам-фактурам ООО "Водолей" по договору: N б/н от 11.08.2006 г.

Признавая незаконным решение инспекции в указанной части, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В материалы дела общество представило счета-фактуры, акты, приложения к договору, отчеты, служебные записки руководителя отдела продаж, приказы ООО "МАК-ДАК ДОН". Указанные документы были исследованы и оценены судом.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции о том, что указанные счета-фактуры не соответствуют п.5 ст. 169 НК РФ, так как в них не раскрыто содержание хозяйственной операции. В счетах-фактурах полученных Обществом от ООО "Водолей" содержится запись "Услуги по продвижению товара согласно договора_" и дается ссылка на соответствующие договоры и акты выполненных работ.

Отсутствие единицы измерения, не свидетельствует о не соответствии счетов-фактур требованиям налогового законодательства, поскольку единицы измерения, количество поставляемых услуг должны указываться в счетах-фактурах лишь при возможности их указания.

Таким образом, представленные счета-фактуры соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, а вывод о том, что из представленных документов невозможно установить конкретный перечень услуг, выполненных (оказанных) обществу в рамках договора, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

В материалы дела представлены материалы встречной проверки ООО "Водолей". Из представленных материалов установлено, что руководителем ООО "Водолей" является Тинчурин Р.И., основной вид деятельности - оказание услуг в сфере общественного питания, а также осуществление оптовой торговли в различных видах деятельности, доначислен НДС в сумме 114 022 738 руб., налог на прибыль 130 827 865,00 руб. Налоговый орган не указал, что деятельность ООО "Водолей" носит нелегитимный характер, не представил доказательств того обстоятельства, что ООО "Водолей" не начислил НДС от оказанных заявителю услуг. То обстоятельство, что исполнение договора было поручено ООО "Водолей" третьему лицу не изменяет контрагента заявителя, сторону в обязательстве. ООО "Торгуниверсал" контрагентом ООО "Мак-Дак Дон" не являлось. Заявитель проявил достаточную осмотрительность в выборе контрагента ООО "Водолей, исчислившего от полученной выручки налог.

Сведения, полученные из ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, о том, что ООО "Торгуниверсал" снято с учета при слиянии с ООО "Нортия" г. Киров. 30.06.2008 г., а также о перечислении ООО "Торгуниверсал" денежные средства на банковские карты и расчетные счета физических лиц, не являются основанием для отказа в вычете ООО "МАК-ДАК ДОН", не имеющего с донным обществом хозяйственных связей. Наличие в штате ООО "Торгуниверсал" одного сотрудника однозначно не свидетельствует об отсутствии возможности привлечении третьих лиц.

Таким образом, общество не обоснованно привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ на сумму 60 371 руб., доначислен НДС в сумме 301 857 руб., соответствующая сумма пени.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену ИФНС по Кировскому району г. Ростова-на-Дону на МРИ ФНС N 25 по Ростовской области.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.12.2008 г. по делу N А53-18327/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Л.А Захарова