Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2009 г. N 15АП-8125/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11151/2008-С5-37

14 апреля 2009 г.

15АП-8125/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ООО "МЗК-Ростов": Григорьев А.А. по доверенности от 07.04.2009 г.; Власова Н.Н. по доверенности от 08.04.2009 г.; Падалко А.В. по доверенности от 08.04.2009 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону:

Фасулаки Г.Ф. по доверенности от 15.07.2008 г.; Карапенчук И.А. по доверенности от 25.03.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МЗК-Ростов"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.10.2008 г. по делу N А53-11151/2008-С5-37

по заявлению ООО "МЗК-Ростов"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Международная Зерновая Компания - Ростов" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения от 28.02.08г. N 04-27, принятого в отношении общества инспекцией ФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону (далее - инспекция), в части доначисления НДС в сумме 5 681 695 руб., соответствующих пеней в сумме 463 266 руб. и штрафа в сумме 1 134 148 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 20.10.2008 г. заявление ООО "МЗК-Ростов" оставлено без удовлетворения. Решение мотивировано тем, что отсутствие у ООО "Мустанг", ООО "РИФ", ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", ООО "Престиж", ИП Козорезовой И.А. технического персонала, складских помещений и необходимого количества денежных средств; отсутствие заключенных ими договоров перевозки, аренды, хранения; отрицание водителями (перевозчиками), опрошенными следственными органами, факта взаимоотношений с указанными поставщиками, подтверждает невозможность осуществления обществом деятельности по купле-продаже зерна у этих поставщиков. Общество и его контрагенты совершали сделки лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия, с единственной целью необоснованно предъявить к вычету из бюджета суммы налога на добавленную стоимость. Сведения о грузоотправителе, указанные в счетах-фактурах поставщиков общества и в товарных накладных, не соответствуют действительности, являются недостоверными. В товарных накладных отсутствует ссылка на реквизиты товарно-транспортных накладных. Товарно-транспортные накладные на поставку зерна составлены не по установленной форме СП-31.

ООО "МЗК-Ростов" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение, принять новый судебный акт.

Податель жалобы полагает, что реальность хозяйственных операций по приобретению зерна от ООО "Мустанг", ООО "РИФ", ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", ООО "Престиж", индивидуального предпринимателя Козорезовой И.А. подтверждается договорами поставки сельскохозяйственной продукции, выставленными поставщиками счетами-фактурами, товарными накладными по форме ТОРГ-12, подписанными обществом и его поставщиками, отражением операций по приобретению зерна и его оплате в бухгалтерском учете общества, а также договорами с элеваторами и свидетельствами, выданными ООО "Ростовский КХП", о приемке зерна. Оценка товарно-транспортных накладных не может повлиять на право общества на налоговый вычет, поскольку этот документ не является обязательным для оприходования товара у покупателя.

В судебном заседании Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону ходатайствовал о ведении звукозаписи, ходатайство судом удовлетворено.

Представитель ООО "МЗК-Ростов" ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе: писем ООО "Верес" и ИП Козорезовой, подтверждающих поставку, пояснений элеваторов о порядке приема зернопродукции.

Суд признал, что указанные документы не могли быть представлены до вынесения судебного акта, поскольку поступили позже, о чем свидетельствуют входящие даты. Суд определил ходатайство удовлетворить, документы приобщить к материалам дела.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону ходатайствовал о приобщении отзыва. Суд определил ходатайство удовлетворить, отзыв приобщить к материалам дела.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по проверке соблюдения им законодательства о налогах и сборах за 2005 год. По результатам проверки 23.01.2008г. составлен акт выездной налоговой проверки N 04-1 ДСП (л.д. 74-102 том 1) и принято решение от 28.02.2008 N 04-27 ДСП о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в связи с неправомерным применением налоговых вычетов в виде взыскания штрафа в размере 1134148 руб. Этим же решением обществу было предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 5681694 руб., а также начисленные по итогам проверки пени в сумме 463 266 руб. (л.д. 104-141 том 1).

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 21.04.08г. апелляционная жалобы общества оставлена без удовлетворения (л.д. 143-149 том 1).

Как вытекает из содержания оспариваемого решения, налоговая инспекция посчитала неправомерным предъявление обществом к налоговому вычету спорной суммы налога по счетам-фактурам следующих поставщиков сельскохозяйственной продукции: ООО "Мустанг", ООО "РИФ", ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", ООО "Престиж", индивидуального предпринимателя Козорезовой И.А. Основанием для такого вывода послужили результаты контрольных мероприятий, проведенных в отношении указанных организаций.

Не согласившись с указанным решение, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В подтверждение хозяйственных операции общество представило счета-фактуры, платежные поручения, товарные накладные и товарно-транспортные накладные по операциям с ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", Козорезовой И.А.

В постановлении N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; и др.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Отказывая в налоговом вычете, инспекция указала, что поставщики общества не имеют собственных или арендованных транспортных средств, складов, погрузочных площадок, оборудования для погрузки и других необходимых для их торговой деятельности основных средств, а так же технического и вспомогательного персонала.

Однако, отсутствие складских помещений и автотранспортных средств само по себе не свидетельствует об отсутствии возможности совершать торгово-закупочную деятельность. Инспекция не представила доказательств того, что при наличии в штате одного работника невозможно осуществлять торговую деятельность, тем более, что общества фактически являются перепродавцами, самостоятельно товар не производящими и не перемещающими.

Согласно статье 65 и пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении споров о признании недействительными ненормативных актов обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов возлагается на орган принявший акт.

Инспекция не представила надлежащих доказательств совершения обществом и его контрагентом, согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку заявитель совершил реальные хозяйственные операции.

По мнению инспекции, товарно-транспортные накладные, представленные обществом, не подтверждают факт получения зерна, поскольку зерно не могло фактически перевозиться и быть доставленным на элеватор без указания в перевозочных документах количества продукции и её стоимости; достоверных сведений о государственном номере транспортного средства и его владельце; реквизитов водительских удостоверений и путевых листов; сведений о пунктах отгрузки и фактических грузоотправителях зерна; ни в одной товарно-транспортной накладной не заполнены реквизиты, предусмотренные в транспортном разделе.

В НК РФ отсутствует такое основание к отказу организации в применении вычетов по НДС как наличие в ТТН ошибок в оформлении, при том, что данная организация имеет надлежащим образом оформленный счет-фактуру, приняла товар к учету на основании товарной накладной, оплатила его, использовала в деятельности, облагаемой НДС.

Инспекцией также не представлено доказательств того, что указанные ею недочеты оформления ТТН повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение Обществом своих налоговых обязанностей.

В соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденный постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, содержит такой первичный учетный документ, как товарная накладная, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и на его основании эти ценности оприходуются.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служит для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Общество осуществляло операции по приобретению товара, а не работы по их перевозке и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки. Следовательно, в рассматриваемом случае основанием для принятия товара к учету выступает товарная накладная (данный вывод суда соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в определении от 19.03.08 г. N 3284/08).

Представленные Инспекцией в материалы дела протоколы допросов водителей судом во внимание не принимаются, поскольку во-первых, являются недопустимыми доказательствами (сведения получены налоговой инспекции от органов внутренних дел по запросу, подготовленному после вынесения оспариваемого ненормативного акта; при получении объяснений свидетель не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний), во-вторых, товар реально поставлен и общество не может нести ответственности за правильность оформления поставщиком ТТН.

Кроме того, довод инспекции о том, что перевозка товаров от поставщиков к покупателям опровергается показаниями водителей, не соответствует материалам дела.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки были получены пояснения только незначительной части водителей, которые осуществляли перевозку товара от спорных поставщиков в адрес Общества. Так, например, в отношении ООО "Верес" сумма НДС, относящаяся к ТТН, водители по которым опрошены, составляет всего 235 405,96 руб. В то же время общая сумма налоговых вычетов по ООО "Верес" - 3 363 232 руб. По ИП Козорезовой И.А.(сумма налоговых вычетов - 484 852 руб.) и ООО "ВНК-Трейд" (сумма налоговых вычетов - 768 139 руб.) перевозчики (водители) не опрашивались.

Кроме того, часть водителей подтвердила факт перевозки товара от спорных поставщиков, в частности, Мясников СП. (автомашина гос.номер Р587 OB), допрошенный в качестве свидетеля, подтвердил факт перевозки товара для ООО "Верес" на основании заключенного с данной организацией договора.

Отказывая в налогом вычете, суд первой инстанции не учел, что из договоров поставки не следует, что таковая должна была осуществляться непосредственно поставщиками, без привлечения третьих лиц. Перевозка могла осуществляться сторонними организациями.

Как установлено судом апелляционной инстанции, часть товара доставлялось на ОАО "Песчанокопское ХПП" (на сумму 3 700 667,34 руб., в том числе, НДС - 336 424,30 руб.) и на ОАО "Двойнянский элеватор" (на сумму 208 600 руб., в том числе, НДС - 18 963,72 руб.). При этом в отличие от ООО "Ростовский КХП", ОАО "Песчанокопское ХПП", ОАО "Двойнянский элеватор" в подтверждение поступления товара представляли только реестры ТТН (без приложения к ним ТТН), в связи с тем, что указание на поставщика товара содержалось в реестре ТТН. При этом Общество, не являлось участником отношений по перевозке и, в силу чего, не имело своего экземпляра ТТН, не могло представить ТТН в дело.

Зерно по товарной накладной N 25 от 19.08.2005 (на сумму 457 680 руб., в том числе, НДС - 41 607,27 руб.) было приобретено у ИП Козорезовой И.А. путем списания его с карточки предпринимателя на карточку Общества на элеваторе. В данной ситуации товар автомобильным транспортом не перевозился, ТТН не составлялись, приобретение товара подтверждается квитанцией по отраслевой форме ЗПП-13.

Однако данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции при вынесении решения.

Суд первой инстанции не оценил представленные доказательства в совокупности, не учел, что реальность хозяйственной операции подтверждается также договорами с элеваторами и свидетельствами, выданными ООО "Ростовский КХП", о приемке зерна: от ООО "АСВА-Трейд" всего - 443,59 тонн на общую сумму 1 377 979,9 руб.; от ООО "ВНК-Трейд" 5 935,93 тонн на общую сумму 15 761 557,31 руб.; от ООО "Верес" 12 988,63 тонн на общую сумму 36 677 004,94 руб.; от ИП Козорезовой И.А. 831,89 тонн на общую сумму 2 143 101,92 руб.

Отказывая в вычете по поставщикам ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", Козорезовой И.А., инспекция ссылается на материалы встречных проверок.

Материалами контрольных мероприятий в отношении ООО "АСВА-Трейд" (л.д. 1-46 том 26) установлено, что ООО "АСВА-Трейд" состояло на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону; 24.02.04 г. переведена в ИФНС России по Пролетарскому р-ну г. Ростова на Дону; снята с учета 14.04.05 г. в связи с реорганизацией при присоединении и переведена в ИФНС по Первомайскому р-ну г. Ростова на Дону; 15.06.05 г. произведена реорганизация путем присоединения к ООО "Актив Экспо", после чего организация переведена в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону; отчетность с момента постановки на учет не представлялась; НДС не уплачивался.

Материалами контрольных мероприятий в отношении ООО "Верес" (л.д. 2-110, 126, 127 том 31) подтверждено, что организация состояла на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону с 23.03.2004 по 08.11.2005 г., директором ООО "Верес" являлась Киселева Валентина Ивановна; затем с 08.11.2005 г. организация переведена в ИФНС N 10 по г. Москве; с момента изменения юридического адреса отчетность в ИФНС N 10 по г. Москве не представлялась, по адресу, указанному в сведениях об изменении места нахождения, организация не находится.

Материалами контрольных мероприятий в отношении ООО "ВНК-Трейд" (л.д. 1-15 том 28) подтверждено, что предприятие по юридическому адресу не находится; последняя налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость представлена за сентябрь 2005 г.; за последующие периоды налоговые декларации в инспекцию не представлялись, налог на добавленную стоимость не уплачивался; директором и учредителем ООО "ВНК-Трейд" является Билецкий А.В. Однако из протокола допроса (л.д.33-37 том 25) следует лишь то, что Билецкий А.В. был принят на работу в ООО "ВНК-Трейд", каких-либо иных сведений, свидетельствующих о недобросовестности общества и его поставщика, не представлено.

Материалами контрольных мероприятий в отношении индивидуального предпринимателя Козорезовой И.А. установлено, что поставщиком второго звена являлся ООО "Престиж". Как уже указывалось выше, следственное управление при ГУВД по Ростовской области предоставило сведения, имеющиеся в уголовном деле N 5717318 по оперативно-розыскным мероприятиям ООО "Престиж", о том, что учредителем и номинальным директором этой организации является гр-н Кобелев Анатолий Борисович, который показал, что зарегистрировал на себя данное предприятие по просьбе одного из обвиняемых по данному уголовному делу с целью погашения перед последним долга, никакой предпринимательской деятельности он от лица ООО "Престиж" не осуществлял, доверенностей на осуществления полномочий директора ООО "Престиж" не выписывал и поручений о перечислении и списании денежных средств с расчетных счетов этого предприятия никому не давал. Никаких бухгалтерских и налоговых документов он не подписывал, никакой реальной деятельности ООО "Престиж" не осуществляло.

Иными словами, отказывая в вычете по поставщику Козорезовой И.А., инспекция ссылается на недобросовестность поставщика второго звена, каких-либо негативных сведений о Козорезовой И.А. не представлено, предприниматель не относится к категории "проблемных".

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Исследуя вопрос о добросовестности общества как налогоплательщика, являющегося участником многостадийного процесса перехода товара от одного собственника к другому, суд установил, что налоговое законодательство не ставит право на вычет по НДС в зависимость от факта его уплаты в бюджет поставщиками и производителями продукции.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств взаимозависимости с ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", Козорезовой И.А. инспекцией не представлено.

С учетом изложенного, обществом правомерно заявлен вычет по поставщикам ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", Козорезова И.А., а суд первой инстанции необоснованно в основу судебного акта положил выводы об отсутствии поставщиков по месту их регистрации, сослался на материалы встречных проверок, так как факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды. Материалами встречных проверок реальность осуществления хозяйственных операций общества с ООО "АСВА-Трейд", ООО "ВНК-Трейд", ООО "Верес", Козорезовой И.А. не опровергнута.

В остальной части решение суда первой инстанции законно и обоснованно, суд пришел к правильному выводу о неправомерность налогового вычета, заявленного ООО "МЗК-Ростов" по поставщикам ООО "Престиж", ООО "Мустанг", ООО "РИФ".

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Материалами контрольных мероприятий в отношении ООО "Престиж" (л.д. 4-52 том 23) подтверждается, что по адресу, указанному в учредительных документах (г. Ростов-на-Дону, пр-кт Буденновский, 42/50), организация не значится; сведения в налоговую инспекцию о доходах физических лиц, работающих в организации, по форме 2НДФЛ с момента постановки на налоговый учет не представляла; налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивался. Согласно бухгалтерскому балансу среднегодовая стоимость имущества за 2005 год составляла 9000 руб., что свидетельствует об отсутствии основных средств, необходимых для ведения предпринимательской деятельности. В организации отсутствуют должности технического и вспомогательного характера, предусмотрена должность только директора. Единственным учредителем является Кобелев А.Б. (он же директор).

Следственное управление при ГУВД по Ростовской области предоставило сведения, имеющиеся в уголовном деле N 5717318 по оперативно-розыскным мероприятиям в отношении ООО "Престиж", согласно которым учредителем и номинальным директором этой организации является Кобелев Анатолий Борисович, который показал, что зарегистрировал на себя данное предприятие по просьбе одного из обвиняемых по данному уголовному делу с целью погашения перед последним долга; никакой предпринимательской деятельности он от лица ООО "Престиж" не осуществлял, доверенностей на осуществление полномочий директора ООО "Престиж" не выписывал и поручений о перечислении и списании денежных средств с расчетных счетов этого предприятия никому не давал; никаких бухгалтерских и налоговых документов не подписывал. Водители (собственники) транспортных средств, указанные в товарно-транспортных накладных, представленных обществом в подтверждение реальности операций по доставке от ООО "Престиж" сельскохозяйственной продукции (Криворотов П.Я., Овсеенко С.А., КФХ "Кипарис", КФХ "Клон", КФХ "Аляска", Ляшов А.И., Танский А.И., КФХ "Восход", Заплавский Е.Н., Тишков П.М., КФХ "Урал"), опрошенные сотрудниками налоговых органов и органов МВД в качестве свидетелей, показали, что с Кобелевым А.Б. не знакомы, транспорт в аренду ООО "Престиж" не передавали.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерности предъявления обществом к налоговому вычету 112 898 руб. НДС на основании счетов-фактур ООО "Престиж".

Материалами контрольных мероприятий в отношении ООО "Мустанг" (л.д. 1-31 том 25) подтверждается, что эта организация относится к категории "проблемных" налогоплательщиков, по зарегистрированному адресу не располагается; согласно представленной налоговой декларации по НДС за ноябрь 2005 г. сумма этого налога, исчисленная к уплате, составила 626 руб.; сведения в налоговую инспекцию о доходах физических лиц, работающих в организации, по форме 2НДФЛ не представляла; учредителем и директором является Мирошниченко Дмитрий Григорьевич, который находится под следствием. Следственным управлением при ГУВД по Ростовской области возбуждено уголовное дело N 5717318, от 03.11. 2005 г. по ст. ст. 173,.187 УК РФ по обвинению группы лиц, в том числе и Мирошниченко Д. Г. по ст.173, ч.4, ст.174.1, ч.2 ст.187, ч.2 ст. 327 УК РФ.

В ходе следственных мероприятий установлено, что обвиняемые в лжепредпринимательстве использовали счета ООО "Югстройсервис" и ООО "Дор" для снятия наличных денежных средств. Было установлено, что крупные денежные средства на счета указанных олрганизаций поступали и от ООО "Мустанг" с расчетного счета N 40702810000000000627 ФКБ "Петрокоммерц" в г. Ростове-на-Дону, которые снимались наличными при непосредственном участии обвиняемого Мирошниченко Д.Г.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Мирошниченко Д.Г. осужден.

Суд первой инстанции обосновано указал, что обществом неправомерно предъявлен к налоговому вычету НДС 112898 руб.

Материалами контрольных мероприятий в отношении ООО "РИФ" (л.д. 38-45 том 25) подтверждается, что ООО "РИФ" создано 26.01.2005 г. и состояло на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, в связи с изменением юридического адреса, 18.10.2005 г. переведено в ИФНС по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону; отчетность с момента постановки на налоговый учет не представляло и снято с налогового учета 27.12.2006 г. по решению суда; в организации отсутствуют должности технического и вспомогательного характера, предусмотрены должность только директора.

Единственным участником общества и его учредителем и руководителем являлся Билецкий А.В. Опрошенный в качестве свидетеля Билецкий А.В. показал, что никакой предпринимательской деятельности от лица ООО "РИФ" не осуществлял и не знает, где находится офис данного предприятия. Кто от его имени мог расписываться в документах, находящихся в налоговом деле, он не знает. Показания Билецкого оформлены в виде протокола допроса, свидетель предупрежден об уголовной ответственности. Следовательно, не установлены какие либо лица, которые могли и осуществляли деятельность от имени ООО Риф.

Собственники транспортных средств, указанных в товарно-транспортных накладных, представленных обществом в подтверждение реальности операций по доставке от ООО "РИФ" сельскохозяйственной продукции (Жерделев А.И., Животовский К.И.), опрошенные сотрудниками налоговых органов и органов МВД в качестве свидетелей, показали, что с руководителем ООО "РИФ" Билецким А.В. не знакомы.

На основании приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел обоснованным выводам о недостоверности сведений указанных в счетах-фактурах, о нереальности указанных в них операций и, следовательно, о неправомерности предъявление обществом к вычету НДС в сумме 338120 рублей по счетам-фактурам ООО "РИФ".

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований ООО "МЗК-Ростов" в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-27 от 28.02.2008 г. в части доначисления НДС в сумме 4 741 463 рубля, приходящихся на них пени и штрафов, в остальной части решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует возвратить ООО "МЗК-Ростов" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.10.2008 г. по делу N А53-11151/2008-С5-37 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО "МЗК-Ростов" в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N04-27 от 28.02.2008 г. в части доначисления НДС в сумме 4 741 463 рубля, приходящихся на них пени и штрафов.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-27 от 28.02.2008 г. в части доначисления НДС в сумме 4 741 463 рубля, приходящихся на них пени и штрафов, как несоответствующее ст. 171, 172 НК РФ.

Возвратить ООО "МЗК-Ростов" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

В остальной части решение суда от 20.10.2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Л.А. Захарова