Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2009 г. N 15АП-1753/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-25232/2008

14 апреля 2009 г.

15АП-1753/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: Киселёвой И.П. (доверенность N 2-4/63 от 23.09.08г., сроком до 23.09.09г.);

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление от 31.03.09г. N 98435);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 января 2009 г. по делу N А32-25232/2008

по заявлению закрытого акционерного общества "Тандер"

к заинтересованному лицу Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края

об оспаривании постановления административного органа

принятое в составе судьи Буренкова Л.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления N 29-Ю-1125к от 06.11.08г., которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ и наложен административный штраф в размере 300 000 рублей.

Решением суда от 11.01.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению общества, учитывая то обстоятельство что работы в целях строительства на земельном участке, расположенном по адресу: х. Трудобеликовский, ул. Ленина, д. 17 строений и сооружений начались в августе 2008 г., к моменту вынесения управлением постановления N 29-Ю-1125к о привлечении общества к административной ответственности, сроки давности истекли. Соответственно, общество привлечено к ответственности незаконно.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель общества не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя управления.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя управления.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Представитель общества представил справку о стоимости выполненных работ и затрат из которой следует, что строительство осуществлялось в период с 26.06.08г. по 25.07.08г.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения управления от 02.10.08 г. N 29-1224 (л.д. 55), ведущим консультантом отдела государственного строительного надзора муниципальных районов Управления, проведена проверка соответствия выполняемых обществом строительных работ на указанном объекте, требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в результате которой (проверки), установлено, что строительство объекта капитального строительства "Торговый комплекс", расположенного по ул. Ленина, 17 в х. Трудобеликовский, Красноармейского района осуществляется обществом с нарушением обязательных требований ч. 5 ст. 52 ГрК РФ, а именно без уведомления органов государственного строительного надзора о начале строительства.

15.10.08г. в адрес законного представителя общества - генерального директора Гордейчука Е.Н. управления была направлена телеграмма с предложением явки руководителя общества к 14:00 17.10.08г. в отдел управления для дачи объяснений, составлении акта проверки и протокола об административном правонарушении по объекту "Торговый комплекс", расположенного в Красноармейском районе, х. Трудобеликовский, по ул. Ленина, 17, которую (телеграмму) общество получило в этот же день, т.е. 15.10.08г. (л.д. 56-57).

17.10.08г. по факту выявленных нарушений, ведущим консультантом управления Лиштовой В.М. составлен акт N 29-50-Ю-106-ЛВ (л.д. 59-60) и в этот же день, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества, в отношении общества был составлен протокол (N 29-50-Ю-74-ЛВ) об административном правонарушении в строительстве (л.д. 64-65),

06.11.08г. заместителем руководителя управления, в отсутствие законного представителя общества, извещенного телеграммой от 28.10.08г. и полученной обществом 29.10.08г., вынесено постановление N 29-Ю-1125к по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ и обществу было назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей (л.д. 74).

Не согласившись с вынесенным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно ч. 5 ст. 52 ГрК РФ, в случае, если в соответствии с Градостроительным законодательством Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещение о начале таких работ, к которому прилагаются следующие документы:

1) копия разрешения на строительство;

2) проектная документация в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства;

3) копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий;

4) общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ;

5) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в случае, если проектная документация объекта капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 ГрК РФ.

Пункт 16 ст. 1 ГрК РФ дает понятие "застройщик" - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Судом первой инстанции верно установлено, что застройщиком указанного объекта капитального строительства является общество, которое в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 52 ГрК РФ, несет возложенные на него обязанности по направлению в органы государственного строительного надзора извещения о начале строительства.

Документы и материалы, свидетельствующие о соблюдении обществом указанного порядка, общество не представило ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций.

В соответствии с требованиями ч. 5 ст. 52 ГрК РФ обязанность извещения о начале строительных работ, прямо возложена на конкретные категории лиц, осуществляющих строительство - заказчика или застройщика.

Как верно установлено судом первой инстанции, ЗАО "ЮжСтальМонтаж" является Генеральным подрядчиком строительства, но не заказчиком или застройщиком объекта капитального строительства "Торговый комплекс", расположенного в Красноармейском районе, х. Трудобеликовский, по ул. Ленина, 17.

Договорные обязательства, установленные между участниками строительства, не могут подменять собой требования, установленные действующим градостроительным законодательством и не снимают с застройщика (заказчика) обязанность по уведомлению органов государственной власти, осуществляющих надзор за соблюдением законодательства в области строительства о начале строительства.

Согласно требованиям ст. 58 ГрК РФ, лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 2 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства или неуведомление уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, виде административного штрафа для юридических лиц от 100 000 до 300 000 руб.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу, учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Пунктами 1 и 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ обстоятельствами, отягчающими административную ответственность, признаются:

1) продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его,

2) повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ.

Однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.05г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Как верно установлено судом первой инстанции, общество в течение 2008 года привлекалось к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ - постановлениями N 5-Ю-69к от 11.02.08г., N 2-Ю-190к от 24.03.08г.; N 2-Ю-189к от 24.03.08г., N 2-Ю-373к от 24.04.08г. и по ч. 3 ст. 9.5 КоАП РФ - постановлением N 2-Ю-192к от 24.03.08 г.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество было привлечено управлением к административной ответственности с соблюдением установленных КоАП РФ требований к этой процедуре - общество надлежащим образом извещалось о совершении управлением процессуальных действий, о начале проверки, приглашалось на составление акта проверки, протокола об административном правонарушении, на рассмотрение дела об административном правонарушении. Общество предоставленными ему возможностями участия в административном процессе не воспользовалось, фактически реализовав только право на обжалование в судебном порядке постановления о его привлечении к административной ответственности. В заявлении и отзыве на апелляционную жалобу общество также не заявляло о нарушении управлением его процессуальных прав.

Судом первой инстанции правомерно отклонён довод общества о том, что административным органом пропущен 2-месячный срок для привлечения общества к административной ответственности, поскольку, по мнению общества, его следует исчислять с момента истечения, предусмотренного ст. 52 ГрК РФ, 7-дневного срока для извещения.

Так, на основе системного анализа конструкций составов административных правонарушений, приведённых в КоАП РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что к длящимся относятся правонарушения, объективная сторона которых формулируется в диспозициях соответствующих норм особенной части КоАП РФ следующим образом: "нарушение сроков совершения (предоставления)", "невыполнение условий (требований)" и т.п. Сходная позиция высказана судом кассационной инстанции в отношении состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 7.3 КоАП в постановлении от 12.03.08г. N Ф082395/2008-859А, такая же позиция сформирована и в отношении административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст. 14 1 КоАП РФ.

В отличие от этого, объективная сторона правонарушений, не являющихся длящимися, описывается в диспозициях соответствующих норм с использованием следующих формулировок: "непредставление в установленный срок", "невыполнение обязанности, установленной законом" и т.п. К таким составам относится, например, состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.3 ст. 14.13 КоАП РФ. Сходная позиция высказана судом кассационной инстанции в постановлении от 03.10.06г. N Ф08-4458/2006-1891А.

С учётом изложенного, изучив конструкцию диспозиции ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает, что объективной стороной правонарушения, ответственность за совершение которого установлена санкцией данной нормы, является длительное непрекращающееся невыполнение установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанности по извещению органа государственного строительного надзора о начале строительства.

В данном случае бездействие, ответственность за совершение установлена ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, заключается не в непредставлении в компетентный орган сведений в установленный законом срок (это конструкция объективной стороны правонарушения, оконченного в момент нарушения этого срока), а в нарушении сроков предоставления этих сведений (это конструкция объективной стороны состава длящегося правонарушения).

Таким образом, нарушая установленные ч.5 ст. 52 ГрК РФ сроки извещения органа строительного надзора о начале строительства, застройщик тем самым длительно бездействует, в результате чего, с каждым днём просрочки ненаправления извещения, срок нарушения увеличивается. Соответственно, увеличивается тяжесть совершаемого им правонарушения. Так, исходя из справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также разрешения на строительство начало строительства следует исчислять 26.06.08 - 30.06.08г.г., таким образом, общество нарушило срок направления извещения о начале строительства в управление более чем на 3 месяца (извещение должно было быть направлено до 03.07.08 - 07.07.08гг., а нарушение выявлено 17.10.08г.), т.е., срок длительного непрекращающегося нарушения обществом невыполнения установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанности составил на дату его обнаружения управлением более трёх месяцев.

Обратный подход к исчислению сроков давности привлечения к административной ответственности по ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, по мнению суда апелляционной инстанции, также противоречит целям, для достижения которых законодателем установлен этот состав. В частности, согласно ч.5 ст. 52 ГрК РФ обязанность по заблаговременному извещению органов государственного строительного надзора о начале строительства установлена исключительно в целях обеспечения возможности оперативной реализации органами государственного строительного надзора их полномочий, определённых в ст. 54 ГрК РФ. Так, органы государственного строительного надзора обязаны проводить проверку соответствия выполняемых работ в процессе строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Соответственно, установление ч.5 ст. 52 ГрК РФ указанной обязанности по извещению преследует основную цель - обеспечение безопасности взводимых капитальных объектов для жизни и здоровья граждан, вред которым может быть причинён в результате нарушения при возведении капитальных объектов строительных норм и правил.

Основным способом обеспечения осуществления государственного строительного надзора за строящимися объектами является извещение органов государственного строительного надзора застройщиками о начале строительства. В случае невыполнения застройщиками этой обязанности, установленной ч.5 ст. 52 ГрК РФ, орган государственного строительного надзора имеет возможность узнать о начале такого строительства только путём объезда его сотрудниками подконтрольной территории, что во многих случаях не позволит во время выявить нарушения и провести контроль. Иных способов узнать о начале строительства он не имеет.

Таким образом, вывод о том, что правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст. 9.5 КоАП РФ, не является длящимся и окончено на следующий день после истечения 7-дневного срока до начала строительства, также фактически повлечёт за собою освобождение недобросовестных застройщиков от ответственности за нарушение ими требований ч.5 ст. 52 ГрК РФ. Соответственно, такое толкование данной нормы означает стимулирование таких застройщиков на нарушение указанного требования в целях уклонения от своевременного государственного строительного надзора за качеством осуществляемого ими строительства.

Следовательно, отсчёт срока давности совершения административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ со дня, следующего за последним 7-дневным сроком извещения о начале работ, не соответствует как смыслу данной нормы, так и её целям, поэтому судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что общество было правильно привлечено управлением к административной ответственности за совершённое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ в пределах срока давности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а так же иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя (ч. 3 ст. 211 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая, что законность и обоснованность принятого управлением постановления о привлечении общества к административной ответственности установлена при рассмотрении дела и общество привлечено к ответственности в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края оставить от 11.01.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко