Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 15АП-2080/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18502/2008

20 апреля 2009 г.

15АП-2080/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Сиротенко Ю.Н., паспорт, доверенность N 80 от 17.12.208 г.

от ответчика: Беликов С.В., паспорт, доверенность N 2 от 11.01.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "ПО Водоканал"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2009 по делу N А53-18502/2008

по иску открытого акционерного общества "ПО Водоканал"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Вектор 2000"

о взыскании

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "ПО Водоканал" (далее - ОАО "ПО Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вектор 2000" (далее - ООО "Вектор 2000") о взыскании 170 126 руб. стоимости исправления недостатков, выявленных в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, возникших в связи с устранением истцом порыва труб, проложенных ответчиком с гарантируемым качеством по договору подряда N 7 от 24.11.04г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 95)).

Определением от 26.01.09 г. судом удовлетворено ходатайство истца, заявленное в порядке ст. 49 АПК РФ об уменьшении размера иска до 81 578 руб. - стоимости выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2009 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства факта и размера причиненных убытков, стоимости исправления недостатков, выявленных в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, возникших в связи с устранением истцом порыва труб, проложенных ответчиком с гарантируемым качеством по договору подряда N 7 от 24.11.04г. Подрядные работы выполнялись субподрядчиком.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что отсутствие двустороннего акта между сторонами не может служить основанием в отказе удовлетворения исковых требований. Суд посчитал необоснованными доводы ОАО "ПО Водоканал" о производстве ответчиком изменения конфигурации водовода д-100 и демонтаже кожуха ввиду того, что документов, отражающих техническое задание, описание видов работ, состояние коммуникаций на спорном участке истцом не представлены, данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Суд пришел к выводу, что истцом заявлены не требования, вызванные не некачественно выполненными работами ответчика по условиям договора подряда в пределах гарантийного срока, а вследствие порыва водовода д-100, который не является предметом договора с ответчиком. Данный вывод не соответствует обстоятельствам дела, ответчик установил гарантийный срок не только нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования материалов, но и гарантийный срок на работы и работы по благоустройству.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Также указал, что поскольку при заявлении исковых требований истец сослался на нормы ст. 15, 1064 ГК РФ, суд должен был посмотреть требования о взыскании убытков по любым основаниям.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал, возражал относительно доводов жалобы, представил отзыв.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24 ноября 2004 года между МУП "ПО Водоканал", ООО "Ростовское водное партнерство" и ООО "Вектор 2000" заключен договор подряда N 7 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с условиями которого ответчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта "Водовод по ул. Нансена - ул. Зоологической от ул. Стадионной до ВНС "Лесная" диаметром 1000 мм." (т.1 л.д. 15-18), согласно прилагаемой к настоящему договору, утвержденной сторонами и согласованной с подрядчиком проектно-сметной документации (т.1 л.д. 19-25).

Работы по договору непосредственно выполнял субподрядчик ООО "ВИАЛиК", с которым у ООО "Вектор 2000" заключен договора подряда N 111 от 30.11.2004г. (т.1 л.д. 60-63), на основании пункта 4.4 договора N 7 от 24.11.2004 г.

Согласно пункту 6.1 договора N 7 от 24.11.2004 г., гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем оборудования, материалов и работ, работ по благоустройству устанавливается 36 месяцев с даты подписания сторонами акта приемки работ.

Представителями истца, заказчика, подрядчика подписан акт приемки наружной водопроводной сети в эксплуатацию от 09.09.2005 г., в котором закреплено, что проложена уличная водопроводная магистраль по улице от ВНС "Лесная" до ж/д 824 м по ул. Зоологической, Нансена, от Стадионной до р. Темерник 2662 м., с указанием размера и состав труб. (т.1 л.д. 22)

В пункте 9 акта от 09.09.2005 г. указано, что подрядчик - ООО "Вектор 2000" несет ответственность за неисправности, выявленные в период эксплуатации в течение трех лет со дня подписания акта, согласно гарантийному письму и договору N 7 от 24.11.2004 г.

Акт заверен инженером по техническому надзору и утвержден генеральным директором ОАО "ПО Водоканал".

В гарантийном письме ООО "Вектор-2000" адресованном ОАО "ПО Водоканал" указано, что ответчик гарантирует качество выполненных работ по строительству трубопровода по адресу: ул. Нансена - ул. Зоологическая от ул. Стадионной до ВНС "Лесная" в г. Ростове-на-Дону, работы выполнены в соответствии с проектом, разработанным проектной организацией ООО "Водстройреконструкция", на основании технических условий N 3/7 от 26 декабря 2002 г., выданными ОАО "ПО Водоканал" в соответствии со строительными нормами и правилами. Трубопровод, проложенный из стальных труб гарантийный срок 3 года, из полиэтиленовых труб гарантийный срок 3 года, из стеклопластиковых труб гарантийный срок 3 года (т.1 л.д. 23).

В соответствии с условиями гарантийного письма от 21.09.2005 г. гарантийный срок на выполненные работы 3 года. В случае аварии до истечения установленного гарантийного срока ООО "Вектор-2000" обязалось в течении 1 часа со времени уведомления об аварии, приступить к ее ликвидации и устранению в кратчайший срок.

Факт надлежащего исполнения ответчиком обязательств по исполнению условий договора подтвержден актом приемки наружной водопроводной сети в эксплуатацию от 09.09.2005 г., отметками на графическом листе проекта водовода, проставлены штампы к производству работ ОКС МППО "Водоканал" с внесенными изменениями, утвержденными главным инженером РКС, закреплено, что работы выполнены в соответствии с проектом (т.1 л.д.111).

О гарантийном сроке на выполненные ответчиком работы указано в акте приемки наружной водопроводной сети в эксплуатацию от 09.09.2005 г., в гарантийном письме ответчика в адрес истца (т.1 л.д. 23) от 21.09.2005г., в гарантийном письме субподрядчика ООО "ВИАЛиК", адресованном ответчику (т.1 л.д. 66).

В ночь с 28.06.2008 г. на 29.06.2008 г. по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Зоологическая, 14/7 на "Октябрьском водоводе" произошел порыв стеклопластиковых труб, проложенных ответчиком по условиям договора N 7 от 24.11.2004г. что подтверждается актом об итогах служебного расследования о произошедшей аварийной ситуации от 28-30 июня 2008 г.

Порыв устранен силами работников истца 29.06.2008 г. Стоимость выполненных истцом работ по устранению последствий порыва, составила по уточненным требованиям 81 578 руб., которые заявлены истцом к взысканию.

В обоснование требований истцом представлен акт об итогах служебного расследования о произошедшей аварийной ситуации по адресу Зоологическая, 14/7 (т.1 л.д. 24)

Из описательной части акта об итогах служебного расследования о произошедшей аварийной ситуации следует, что труба лопнула по диаметру 1,5-2 м. Обнаружено, что над водоводом проходит водопроводный ввод Д=100 из стальной трубы, на котором был обнаружен порыв в виде отверстия, струя из отверстия попадала на стеклопластиковую трубу. Предположительно из-за попадания струи со стальной трубы =100мм лопнула стеклопластиковая труба.

Согласно выводам, указанным в акте, порыв на водоводе Д-1000 произошел из-за порыва на водопроводном вводе Д=100 жилого дома по адресу: Зоологическая, 14/7, что повредила стеклопластиковую трубу. Водопроводный ввод до перекладки водовода Д=1000мм находился в кожухе. Во время производства работ по перекладке "Октябрьского" водовода кожух был демонтирован, что привело к аварии на стеклопластиковом водоводе".

Таким образом, истец считает, что поскольку при прокладке водовода Д=1000, ответчик произвел перекладку и изгиб встретившегося на пути водовода Д=100, при этом демонтировав защитный слой кожуха, водовод Д=100 дал течь и без кожуха воздействовал на трубопровод Д=1000 спровоцировав разрыв трубопровода. Указанное является основанием для утверждения о проведении истцом подрядных работ с нарушением, использования некачественных материалов, а также причинения своими действиями вреда истцу.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, в порядке статьи 71 АПК Российская Федерация с учетом фактических обстоятельств дела пришел к обоснованным и правомерным выводам об отсутствии оснований в удовлетворении заявленных исковых требований.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статье 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Договором подряда N 7 от 24.11.2004г., заключенным между истцом и ответчиком, установлено своевременное безвозмездное устранение недостатков и дефектов, выявленных в течение гарантийного срока эксплуатации объекта (п. 4.3.4) и гарантия качества выполненных работ в течение 36 месяцев с даты подписания акта приемки работ (п. 6.1).

Пункт 6.3 договора подряда N 7 от 24.11.2004г., заключенного между истцом и ответчиком, установлено, что наличие недостатков и сроки их устранения как при приемке работ, так и в гарантийный срок фиксируются актом обнаруженных недостатков, подписываемым надлежащим образом уполномоченными представителями сторон.

Таким образом, обязанность ответчика устранить выявленные недостатки следует при условии сообщения истцом информации о недостатках, основанием является двусторонний акт, фиксирующий обнаруженные недостатки.

Вместе с тем, истцом не представлены доказательства направления ответчику уведомления о случившейся аварии, отсутствует в материалах дела двусторонний акт об обнаруженных недостатках.

Представленный истцом акт об итогах служебного расследования о произошедшей аварийной ситуации датирован 28.06.2008 г. - день аварии, датой проведения расследования указано 29.06.2008 -30.06.2008, основанием для проведения служебного расследования явилось письмо от 02.07.2008 г. N 2225/9 Администрации г. Ростова-на-Дону департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики.

Вместе с тем доказательств вызова ответчика для проведения причин исследования аварии в последующие дни истцом также не представлено.

Таким образом, из анализа акта об итогах служебного расследования о произошедшей аварийной ситуации по адресу Зоологическая, 14/7 следует, что акт подписан в одностороннем порядке с участием директора департамента ВКХ.

Кроме того, ссылаясь на указанный акт, истец считает причины повреждения трубы установленными и достаточными для обоснования заявленных требований.

Вместе с тем, выводы в акте носят вероятностный характер, заключение данного акта не является заключением экспертов.

Истцом не представлены доказательства исследования причины порыва трубопроводы Д=1000 независимой экспертной организацией с указанием об испытании системы, исследованием материалов, образцов и т.д.

Ссылка истца на письмо ОАО "Роствертол" от 04.07.2008г. (т.1 л.д. 97) судом апелляционной инстанции не принимается.

Из содержания указанного письма следует, что при рассмотрении организацией запроса по определению качества материалов стеклопластиковой трубы при ознакомлении с сертификатами, фотографиями и фрагментов трубы было установлено, что материал стеклопластиковой трубы соответствует сертификату, разрушение трубопровода произошло по причине гидрообразийного воздействия (утонение стенки трубы) источником которого являются свиши на металлической трубе, проходящей рядом. Струя воды под давлением из свишей совместно с грунтом создала пульпу, которая привела к разрушению стенки стеклопластикового водовода.

Вместе с тем, указанное письмо не отвечает признакам допустимости и относимости доказательств. Из представленного документа невозможно определить его подлинность, нельзя отнести к заключению специалистов, поскольку отсутствуют любые ссылки на полномочное лицо, отсутствуют доказательства исследования именно труб со спорного водовода (протоколы отбора образцов, условия отбора), методы исследования и т.д.

Истец не обосновал, в чем именно выразилось некачественность проведенных ответчиком работ, повлекших порыв водовода.

Акт от 28.06.2008 не доказывает достоверно факт совершения ответчиком действий, которые привели к порыву на стеклопластиковой трубе.

В данном случае истец должен доказать факт нарушения проведения истцом работ техническим нормам.

Истец указывает, что при производстве работ был произведен демонтаж кожуха водовода Д=100мм, порыв которого повлек за собой порыв водовода Д=1000мм, выполненного ответчиком, а также в связи с изменением конфигурации водовода Д=100мм - выполнении ответчиком изгиба для прокладки водовода Д=1000мм. Представлены в материалы дела фотографии порыва стеклопластиковой трубы (т.1 л.д. 82-93).

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что установление некачественности работ может происходить в рамках договора подряда N 7 по укладке трубопровода Д=1000.

Доводы же истца связаны с совершением ответчиком при производстве работ действий по изменению встретившегося пересекающего водовода и при несоблюдении при этом установленных норм.

Однако, указанные доводы лежат в рамках доказывания действий по причинению ответчиком вреда.

При этом, бремя доказывания факта совершенных именно ответчиком действий по демонтажу кожуха, что привело к аварии на стеклопластиковом водоводе правомерно судом первой инстанции возложено на истца.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено. Может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата и повреждение его имущества (реальный ущерб, а также неполучекнные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме, причинившем вред.

При этом, для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причиненную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доводы истца об изменении конфигурации водовода Д=100 и демонтаже кожуха ответчиком, являются необоснованными.

Из материалов дела следует, и пояснено истцом в судебном заседании, что непосредственно работы по укладке трубопровода Д=1000мм проводились субподрядчиком ООО "ВИАЛиК".

Кроме того, суд первой инстанции предлагал представить истцу проектно-сметную документацию, на основании которой выполнены ответчиком работы по договору N 7, истец представил 1 лист рабочих чертежей проекта, (т.1 л.д. 110-111), согласно приложению к договору подряда проектно-сметной документации (т.1 л.д. 19) указано, что проект состоит из сметной документации на 12 листах, рабочих чертежей на 21 листе.

Наименование оснований для производства работ, в том числе и комплект рабочих чертежей, указаны также и в техническом задании N 1, переданном от ответчика субподрядчику ООО "ВИАЛиК" (т.1 л.д. 64).

Истцом указано, что иных документов, отражающих техническое задание, в том числе, описание видов работ, состоянии коммуникаций на спорном участке, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, из акта приемки наружной водопроводной сети в эксплуатацию от 09.09.2005 г. следует, что подрядные работы выполнены ответчиком по проекту, приняты без замечаний и возражений по объему и качеству выполненных работ. Акт заверен инженером по техническому надзору и утвержден генеральным директором ОАО "ПО Водоканал" (т.1 л.д. 22, 111).

Из общего журнала работ субподрядчика по спорному объекту, усматривается, отсутствие работ, связанных с водоводом Д=100мм.

Отсутствуют доказательства того, что ответчиком были представлены к оплате и указаны в актах выполненных работ дополнительные работы, которые можно оценить как выполнение демонтажа, изменение конфигурации или перенос в другом виде, изъятие кожуха по водоводу Д=100мм.

Истец в подтверждение доводов представил рабочий лист проекта "профиля водопровода" по абоненту "Зоологическая 14\7" 1982 года, где в вертикальном разрезе отсутствует изгиб водовода Д=100 на спорном участке.

Субподрядчик ООО "ВИАЛиК" письмом от 29.08.2008г. сообщает ответчику о том, что работы по монтажу и демонтажу кожуха на водопроводном вводе диаметром 100 мм жилого дома по адресу Зоологическая, 14\7 не выполнялись, не процентовались и не оплачивались (т.1 л.д. 138).

В связи с изложенным, довод истца о том, что ответчиком допущены отступления от проекта, судом первой инстанции обоснованно отклонен.

В обоснование факта и размера убытков истцом представлен акт об итогах служебного расследования от 28.06.2008 (т.1 л.д. 24), смета на производство ремонтных работ на сумму в размере 170 126 руб. (т.1 л.д. 25), составленная на основании дефектной ведомости (т.1 л.д. 27).

Вместе с тем, смета на производство ремонтных работ на сумму в размере 170 126 руб. согласована с ООО "ВСК " и утверждена истцом, в отсутствие представителей ответчика.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Истцом не представлено заключения о размере материального ущерба, причиненного в результате порыва трубы

Рассмотрев фактические обстоятельства дела и представленные доказательства в обоснование доводов, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 15, 209, 210, 1064 Гражданского кодекса РФ пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения ответственности за причиненный ущерб на ответчика.

Деликтная ответственность, по общему правилу, наступает лишь за виновное причинение вреда, т.е. вина причинителя вреда предполагается пока не доказано обратное. В арбитражном процессе, исходя из принципа состязательности, требования и возражения доказываются предъявляющими их лицами.

Истцом не представлены доказательства причинения вреда именно ответчиком, доказательств противоправных действий ООО "Вектор-2000".

Поскольку доказательств несоблюдения технического задания N 1 от 30.11.2004, строительных норм и правил при производстве укладки трубопровода, на котором возник порыв, истцом не представлено, то в силу статей 64 и 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ вывод суда первой инстанции о недоказанности вины ответчика в происшедшем являются обоснованными.

Кроме того, не доказана причинная связь, отсутствуют достоверные доказательства обоснования причины порыва водопровода из-за течи на водопроводе Д=100 и из-за отсутствия на участке водовода кожуха и его демонтаж именно истцом.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, ОАО "ПО Водоканал" не представило доказательств размера противоправности, размера убытков, материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями по изменению конфигурации трубы Д=100мм и порывом на стеклопластиковой трубе Д=1000мм.

В процессе разбирательства в суде первой инстанции истец изменил основание и размер исковых требований, просил взыскать ущерб в размере 81 578 руб. (т.1 л.д. 74, 95). В обоснование уточненных исковых требований представлена смета на сумму в размере 81 578 руб., утвержденная ООО "Водоканалстройкомплект" в отсутствие первичных документов, подтверждающих данные расходы (т.1 л.д. 96).

Представитель истца в суде первой инстанции ссылался на то, что в соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Принятие заказчиком результата работ, выполненных подрядчиком, свидетельствует о наличии между сторонами фактических отношений по строительному подряду, которые регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Истец пояснил, что на обозрение суда представлялся журнал работ, рабочий чертеж объекта строительства (продольный разрез), папка абонентского дела "Зоологическая, 14/7" 1982. Данные документы подтверждают, что до прокладки нового водовода, изгиб в водопроводной трубе д-100 отсутствовал. Рабочий чертеж объекта строительства (продольный разрез) свидетельствует, что труба водовода д-100 должна была пройти над трубой водовода д-1000. Общий журнал работ указывает, что ответчик при строительстве водовода отошел от проекта и произвел самовольно изгиб трубы д-100, не сообщив об этом заказчику.

В соответствии с п. 4.3.4. Договора на выполнение строительно-монтажных работ N 7 от 24.11.2004 г. Подрядчик обязан обеспечить производство работ и качество работ в полном соответствии с проектно-сметной документацией, сметами, строительными нормами и правилами, техническими условиями, нормативными документами РФ и Ростовской области.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик извещал истца об обнаружении в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

В обоснование доводов жалобы истец сослался на то, что ответчик установил гарантийный срок не только нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования материалов, но и гарантийный срок на работы и работы по благоустройству.

Суд апелляционной инстанции отмечает, в гарантийном письме ООО "Вектор-2000" адресованном ОАО "ПО Водоканал" указано, что ответчик гарантирует качество выполненных работ по строительству трубопровода по адресу: ул. Нансена - ул. Зоологическая от ул. Стадионной до ВНС "Лесная" в г. Ростове-на-Дону, работы выполнены в соответствии с проектом, разработанным проектной организацией ООО "Водстройреконструкция", на основании технических условий N 3/7 от 26 декабря 2002 г., выданными ОАО "ПО Водоканал" в соответствии со строительными нормами и правилами. Трубопровод, проложенный из стальных труб гарантийный срок 3 года, из полиэтиленовых труб гарантийный срок 3 года, из стеклопластиковых труб гарантийный срок 3 года. В соответствии с условиями гарантийного письма от 21.09.2005 г. гарантийный срок на выполненные работы 3 года. В случае аварии до истечения установленного гарантийного срока ООО "Вектор-2000" обязалось в течении 1 часа со времени уведомления об аварии, приступить к ее ликвидации и устранению в кратчайший срок (т.1 л.д. 23).

Вместе с тем, как указано выше, доказательств вызова стороны обязательства для осмотра спорного объекта и составления акта не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания искового заявления, доводов жалобы усматривается неопределенность основания заявленных исковых требований, истец указывает, что причиной порыва стеклопластиковой трубы явилось изгибание ответчиком трубы Д=100мм при одновременном демонтаже кожуха. Вместе с тем, заявитель в обоснование причиненного ущерба сослался на гарантийный срок произведенных работ и стеклопластиковой трубы, который составляет 3 года, что вытекает из некачественности проведенных работ и поставленной трубы.

Согласно пункту 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам, проверяя законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции наделен не только полномочиями по оценке доказательств, но и по установлению фактических обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции оценил представленные доказательства с учетом заявленных нескольких оснований взыскания убытков, составляющих стоимость восстановительного ремонта, доводов указанных, в исковом заявлении, возражении на отзыв (т.1 л.д. 139-140), в содержании апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено устное ходатайство о назначении судебной экспертизы.

При этом представитель истца не пояснил, какой именно экспертизы, какие необходимо поставить вопросы на разрешение эксперта, что подтвердит заключение эксперта, не указал, что будет являться объектом исследования и предметом экспертизы - круг вопросов, поставленных судом перед экспертом для установления фактических обстоятельств. Истец заявляет одновременно о некачественных работах и использованных материалах, а также о деликтной ответственности ответчика в виде совершения действий по изгибанию трубопровода Д 100. Вместе с тем, такая позиция истца исключает проведение каких-либо исследований в виду неопределенности и различных предметов доказывания.

Кроме того, истец в суде первой инстанции не заявлял ходатайство о назначении судебной экспертизы и не представил доказательства невозможности произведения указанного процессуального действия.

Истец пояснил, что участок трубы Д=1000мм демонтирован, поставлен иной, в трубопроводе Д=100мм течь устранена, работы скрыты При этом, истец пояснил, что каких-либо действий по выносу трубопровода Д=100мм и его изоляции не предпринято.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Судом апелляционной инстанции с учетом п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено указанное ходатайство, как необоснованное, нецелесообразное и не имеющие в данном случае правовых последствий ввиду отсутствия основания взыскания реального ущерба из деликтных правоотношений и из некачественно выполненных работ и некачественно поставленной трубы для назначения экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации из-за отсутствия иных доказательств по делу: доказательств вызова ответчика на место аварии, причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями, причинение вреда именно им.

Довод истца о том, что суд первой инстанции не определил доказательственную базу, несостоятелен, поскольку стороны в обоснование довод обязаны представлять соответствующие доказательства, суд дает оценку.

Кроме того, согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Ответчик вправе доказывать отсутствие факта причинения и размер ущерба.

Ответчик представил соответствующие доказательства, подтверждающие, отсутствие действий по изгибанию трубы Д=100 и снятие кожуха.

Материалами дела не подтверждается факт причинения и размер ущерба, сметы составлены в одностороннем порядке в отсутствие доказательств подтверждающих стоимость работ и материалов, израсходованных при восстановительном ремонте.

Утверждение заявителя о том, что определение суммы ущерба не входит в компетенцию эксперта и не могло проводиться в рамках экспертизы, так как не относится к объектам экспертных исследований, несостоятельно.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у истца законных оснований для взыскания с ответчика суммы ущерба.

Правильность вывода суда первой инстанции заявителем документально не опровергнута.

В суд апелляционной инстанции истцом представлено письмо N 83 от 14.04.2009 ООО "Водстройреконструкция" адресованное директору истца в котором указано, что ООО "Водстройреконструкция" выполняло проектные работы по перекладке водовода Д=1000 мм по ул. Нансена - Зоологическая от пр. Нагибина до р. Темерник. Трубы приняты чугунные ЧТТТГ-1000мм "А" "Питьевая" по ТУ 14-161-177-99. Пересогласования материала труб с проектной организацией не было выполнено, что снимает с нас ответственность за какие либо аварийные ситуации на вновь построенном водоводе. По адресу ул. Зоологическая, 14/7 (пикет ПКЗ") проектируемый водовод Д=1000мм пересекается с существующим водопроводом Д=100мм. Водовод Д=1000мм проходит на отметке 17,21-верх трубы (глубина 1,9м), водопровод Д=100мм на отметке 17,50-верх трубы (глубина 1,6м); в случаи совпадения отметок трубопроводов необходимо выполнить дополнительные работы: вынос (скобу) водопровода Д=100мм над водоводом Д=1000мм. Расстояние между трубопроводами выдержать не менее 0,2м.

Данное письмо не является доказательством факта причиненных убытков, неправомерных действия ответчика по изгибанию трубы Д=100мм.

Кроме того, на вопрос суда истец пояснил, что течь на водоводе Д= 100мм была устранена и работы скрыты, никаких действий по выносу водопровода Д=100мм и его изоляции произведено им для предупреждения повторения аварий не было.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства.

При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2009 по делу N А53-18502/2008-С3-35 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева