Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 15АП-1587/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22249/2008-33/348

12 мая 2009 г.

N 15АП-1587/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 90062, N 90059, N 90073, N 90060)

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 90061)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 января 2009 г. по делу N А32-22249/2008-33/348

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Корона К"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Диденко В.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Корона К" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 20-19/79- 12986242 от 07.05.2008г. о привлечении к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 250 000 руб.

Решением суда от 12 января 2009 г. заявленное требование удовлетворено.

Судебный акт мотивирован тем, что момент, с которого объекты налогообложения считаются зарегистрированными, связан с подачей заявления, а не с выдачей свидетельства о регистрации. Закон N 244-ФЗ не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, данный порядок относится к сфере налоговых правоотношений и регулируется нормами ст. 366 НК РФ. При соблюдении владельцами игорных заведений норм ст. 366 НК РФ у налоговых органов отсутствуют правовые основания для отказа после 01.01.2007г. в регистрации дополнительно установленных в игорных заведениях объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и (или) в регистрации изменений (уменьшения с учетом соответствующих требований Федерального закона) количества имеющихся в игорных заведениях объектов налогообложения. Таким образом, в случае, если существует запрет на осуществление игорной деятельности как таковой, то объекты игорного бизнеса не могут быть зарегистрированы, следовательно, отсутствует порядок их регистрации, который может быть нарушен. Налоговой инспекцией нарушен порядок привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренный ст. 101.4 НК РФ.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 12.01.2009г. отменить. Вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

По мнению подателя жалобы, общество и суд первой инстанции приводят довод о том, что обществом ранее было подано заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес 50 игровых автоматов по адресу: г. Сочи, пер. М.Горького, 22 в связи с чем, обществом были соблюдены нормы ст. 366 НК РФ, у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для отказа им после 01.01.2007г. в регистрации дополнительно установленных в игорных заведениях объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и в регистрации изменений количества имеющихся в игорных заведениях объектов налогообложения, однако данный вывод не нашел своего подтверждения. Ссылка общества на нарушение налоговой инспекции п. 7 ст. 101.4 НК РФ не находит своего подтверждения, поскольку факт извещения общества о рассмотрении материалов подтверждается уведомлением N 20-08/3507 от 14.04.2008г. направленным по двум адресам: г. Бежецк, ул. Кашинская, 38/2; г. Тверь, ул. С. Перовой , 45-24 почтовым реестром N 5071 с отметкой почты от 16.04.2008г.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом, не явились. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в соответствии со свидетельством о государственной регистрации юридического лица общество с ограниченной ответственностью "Корона К" зарегистрировано 24.01.2003г. ИМНС N 23 по Западному административному округу г. Москвы за основным государственным регистрационным номером 1037732000580. Осуществляет деятельность в соответствии с уставом и на основании лицензии N 001609 выданной 26.05.2003г. государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Краснодарского края.

01.10.2007г. общество обратилось в налоговую инспекцию с заявлением о регистрации пятидесяти игровых автоматов по адресу: г. Сочи, пер. Горького,22 и выдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Налоговой инспекцией проведен осмотр помещений, принадлежащих обществу, расположенных по адресу г. Сочи, пер. Горького, 22. При сверке данных протокола осмотра N 003241/20-19/54 и базой данных объектов налогообложения игорным бизнесом налоговой инспекцией установлено следующее: игровые автоматы, указанные в протоколе осмотра, не поставлены налогоплательщиком на налоговый учет.

По мнению налогового органа, общество не исполнило свою обязанность, установленную п. 2 ст. 366 НК РФ, а именно, не подало в налоговый орган по месту регистрации заявление о постановке на учет указанных выше игровых автоматов, тем самым совершило виновное противоправное деяние, ответственность за которое установлена п. 2 ст. 129.2 НК РФ.

10.04.2008г. составлен акт N 20-19/86-12666375 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях. Материалы налоговой проверки рассмотрены в отсутствии представителя общества. По итогам рассмотрения вынесено решение N20-19/79-12986242 от 07.05.2008г. о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 2 250 000 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 п.2 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 2 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 101.4. НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

В соответствии с п. 5 ст. 101.4 НК РФ лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

Согласно п. 6 ст. 101.4 НК РФ по истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение, по результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит соответствующее решение (п. 8 данной статьи).

Согласно п. 7 ст. 101.4 НК РФ акт проверки рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

В соответствии с п. 12 ст. 101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Судом первой инстанции установлено, что рассмотрение акта проверки состоялось в отсутствии представителя общества, доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения акта проверки налоговым органом не представлено. Тем самым налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, что является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

При оценке довода апелляционной жалобы о том, что налоговой инспекцией не нарушен порядок, предусмотренный ст. 101.4 НК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее. В качестве доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция ссылается на уведомление от 14.04.2008г. N 20-08/3507/1.

В материалы дела представлен список на отправку заказных писем из налоговой инспекции (с уведомлением), об отправке акта и уведомления о явке на рассмотрение материалов налоговой проверки по двум адресам общества.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговой инспекцией не представлена квитанция почтового отделения связи к данному списку.

Кроме того, печать, проставленная на списке, смазана, ввиду чего не читаема, установить номер почтового отделения связи и дату отправления корреспонденции невозможно.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представила надлежащих доказательств, подтверждающих извещение общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что свидетельствует о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля и является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

Согласно п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения признаются игровой стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В силу п. 3 ст. 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения. Из смысла п. 4 ст. 366 НК РФ объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Заявление о регистрации объекта налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (п. 5 ст. 366 НК РФ).

В месте с тем, в силу ч. 6 ст. 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007г. Исходя из содержания ч. 1 ст. 16 Закона N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 названного закона.

Согласно ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.

Исходя из правовых норм, закрепленных положениями главы 29 НК РФ и Закона N 244-ФЗ, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009г. свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Закона N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007г. игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Обществом 01.10.2007г. подано заявление в налоговую инспекцию о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, в количестве 50 игровых автоматов по адресу г. Сочи, пер. Горького, 22 и выдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Письмом от 17.10.2007г. N 07-221-7027 налоговая инспекция отказала обществу в регистрации игровых автоматов со ссылкой на нарушение обществом требований Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", в соответствии с которым деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Налоговая инспекция ссылается на то, что общество не вправе было устанавливать игровые автоматы по указанному выше адресу, поскольку деятельность игорного заведения не отвечающая требованиям ч.1 и ч.2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ и до 01.07.2007г. должна быть прекращена (ч. 6 ст. 16 Закона N 244-ФЗ). Именно поэтому налоговой инспекцией не было выдано свидетельство о регистрации объектов налогообложения, а впоследствии оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности.

Судом первой инстанции вышеуказанные положения Закона N 244-ФЗ не применены. Вывод суда о том, что Закон N 244-ФЗ не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, основан на неправильном применении норм материального права.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях ФАС СКО от 02.12.2008г. по делу N А53-12727/2008-С5-44, от 10.03.2008г. по делу N А32-2843/2008-45/52.

Вместе с тем, в данном случае, это обстоятельство не привело к принятию неправильного судебного акта в целом, в связи с несоблюдением налоговой инспекцией положений ст. 101.4 НК РФ, являющимся самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов - влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Пунктом 2 ст. 129.2 НК РФ установлено, что те же деяния, совершенные более одного раза, - влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Суд первой инстанции правильно указал, что ст. 129.2 НК РФ предусматривает ответственность за нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах объектов игорного бизнеса либо порядка регистрации изменений количества названных объектов. Таким образом, в случае, если существует запрет на осуществление игорной деятельности как таковой, то объекты игорного бизнеса не могут быть зарегистрированы, следовательно, отсутствует порядок регистрации, который мог бы быть нарушен.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС СКО от 10.11.2008г. по делу N А32-11854/2008-29/197.

Также в качестве обоснования повторности совершенного правонарушения (квалифицирующего признака для состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ) налоговый орган ссылается в отзыве на то, что общество неоднократно привлекалось к налоговой ответственности (л.д.47). Однако в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ в материалы дела надлежащим доказательств повторности совершения правонарушения налоговая инспекция не представила.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение налоговой инспекции от 07.05.2008 г. N 20-19/79-12986242 подлежит признанию недействительным.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст. 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 января 2009 г. по делу N А32-22249/2008-33/348 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева