Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 15АП-1131/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-20928/2008

27 апреля 2009 г.

15АП-1131/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей. Золотухиной С.И, Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.

при участии:

от Отделения по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области: Баранниковой Н.А. паспорт, доверенность от 11.01. 2009 г. N 16/1, действительна до 31.12.2009г.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Кикичевой Я.В., удостоверение, доверенность от 15.04.2009г. N 61 действительна до 31.12.2009г.;

от закрытого акционерного общества "МАКС-М": Пахариной Е.В., паспорт, доверенность от 20.04. 2009 г. N 7., действительна до 25.04.2009г.; Кисловой Л.М., паспорт, доверенность от 28. 08.2008г. N 211, выдана сроком на один год;

от общества с ограниченной ответственностью МСО "Панацея": Пешкова А.М. паспорт, доверенность от 21.06.2008 г. N 12, выдана сроком на три года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отделения по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 января 2009 года по делу N А53-20928/2008

по заявлению Отделения по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - закрытого акционерного общества "МАКС-М"; общества с ограниченной ответственностью МСО "Панацея"

о признании незаконным решения комиссии УФАС по Ростовской области от 19. 09. 2008 г. и об отмене предписания N 232 от 10. 09. 2008 г., вынесенного комиссией УФАС по Ростовской области,

принятое судьей Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

Отделение по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области (далее - казначейство, отделение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление, УФАС по РО) о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 сентября 2008 года; об отмене предписания N 232 от 10 сентября 2008 года, вынесенного комиссией Ростовского Управления Федеральной антимонопольной службы России.

Заявленные требования мотивированы тем, что при проведении конкурса было выполнено требование части 9 статьи 26 Федерального Закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, оказание услуг для государственного и муниципальных нужд" (далее - Закона), а именно: казначейство осуществляло аудиозапись процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, что может быть подтверждено лицами, участвующими в конкурсе. При этом необходимо учитывать, что закон не предъявляет требований к качеству указанной аудиозаписи, более того, лицо, проводящие конкурс (заказчик) не ответственно за качество аудиозаписи.

Решением суда от 14 января 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что при проведении конкурса было нарушено требование части 9 статьи 29 Закона, что выразилось в отсутствии аудиозаписи, подтверждающей факт оглашения заявок, содержащих условия исполнения государственного контракта. Данное обстоятельство свидетельствует о законности решения и выданного на его основании предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Не согласившись с указанными выводами, Отделение по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 января 2008 года по делу N А53-20928/2008; принять новый судебный акт, которым признать решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 сентября 2008 года незаконным, отменить предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 сентября 2008 года.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что при проведении проверки по соблюдению законодательства в области проведения конкурсов на размещение заказов для государственных нужд антимонопольный орган обязан проверить и установить факт нарушения прав и законных интересов участников размещения заказов. В материалы арбитражного дела представлен протокол N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, который является достаточным доказательством, подтверждающим факт оглашения заявок, содержащих условия исполнения государственного контракта. Кроме того, аудиозапись является одним из доказательств, свидетельствующих о соблюдении процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, в то время как вывод о несоблюдении данной процедуры возможно сделать только при анализе всей конкурсной документации, в том числе и протокола вскрытия конвертов.

В отзыве на апелляционную жалобу закрытое акционерное общество "Медицинская акционерная страховая компания "МАКС-М" указало, что при проведении конкурса было нарушено требование части 9 статьи 26 Закона, а именно: на аудиопленке, являющейся доказательством оглашения заявок, отсутствуют звуки речи, что в свою очередь, подтверждает факт неоглашения условий исполнения контракта и свидетельствует о нарушении прав участников размещения заказа.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в отзыве на апелляционную жалобу указало, что при проведении конкурса заказчик обязан обеспечить соблюдения процедуры проведения конкурса на размещение заказов, выполнения работ и оказания услуг. В данном случае заказчиком не были представлены доказательства, свидетельствующие об оглашении условий, содержащихся в заявках участников размещения заказа, что ставит под сомнения итоги проведенного конкурса.

В судебном заседании представитель Отделения по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области огласил доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области огласил доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель закрытого акционерного общества "МАКС-М" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Представитель общества с ограниченной ответственностью МСО "Панацея" в судебном заседании огласил доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительно пояснил, что оглашение заявок, содержащих условия исполнения государственного контракта производилось, звукозапись велась, однако по независящим от заказчика причинам на ней отсутствуют звуки речи.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом Управления Федерального казначейства по Ростовской области от 27 сентября 2008 года N 547 "О реорганизации Отделения по Милютинскому району УФК по Ростовской области и Отделения по Морозовскому району УФК по Ростовской области" произведена реорганизация в форме слияния Отделения по Милютинскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области и Отделения по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области с присвоением вновь возникшему юридическому лицу наименования - Отделение по Милютинскому и Морозовскому районам Управления Федерального казначейства по Ростовской области. В соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции производит процессуальную замену Отделения по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области на процессуального правопреемника - Отделение по Милютинскому и Морозовскому районам Управления Федерального казначейства по Ростовской области.

16 сентября 2008 года закрытое акционерное общество "МАКС-М" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области с жалобой на действия Отделения по Милютинскому и Морозовскому районам Управления Федерального казначейства по Ростовской области в связи с нарушением процедуры проведения конкурса.

Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области рассмотрена жалоба закрытого акционерного общества "МАКС-М". Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 сентября 2008 года Отделение по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области признано нарушившим часть 9 статьи 26 Федерального Закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, оказание услуг для государственного и муниципальных нужд". В принятом решении комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области указала, что для подтверждения факта оглашения заявок, содержащих условия исполнения контракта, заказчиком должна осуществляться звукозапись данной процедуры. Однако, при прослушивании аудиозаписи, представленной Отделением по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области установлено отсутствие звуков речи, что ставит под сомнение факт оглашения заявок участников размещения заказов.

Предписанием N 232 от 19 сентября 2008 года Управление Федеральной антимонопольной службы обязало Отделение по Морозовскому району Управления Федерального казначейства по Ростовской области аннулировать итоги конкурса N ОК-01/08 до 01 октября 2008 года.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 26 Федерального Закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, оказание услуг для государственного и муниципальных нужд" (далее - Закон) установлено, что участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, или их представители вправе присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

В соответствии с частью 5 статьи 26 Закона определено, что наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (для физического лица) и почтовый адрес каждого участника размещения заказа, конверт с заявкой на участие, в конкурсе которого вскрывается или доступ к поданной в форме электронного документа заявке на участие, в конкурсе которого открывается, наличие сведений и документов, предусмотренных конкурсной документацией, условия исполнения государственного или муниципального контракта, указанные в такой заявке и являющиеся критерием оценки заявок на участие в конкурсе, объявляются при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе и заносятся в протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Согласно с частью 6 и 8 Закона протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе ведется конкурсной комиссией и подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом непосредственно после вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. Указанный протокол размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания такого протокола, на официальном сайте.

Кроме того, частью 9 статьи 26 Закона установлено, что заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны осуществлять аудиозапись вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. Любой участник размещения заказа, присутствующий при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, вправе осуществлять аудио - и видеозапись вскрытия таких конвертов и открытия доступа к таким заявкам.

Из приведенных норм следует, что с целью обеспечения законных прав и интересов участников конкурса, законодательством установлен ряд гарантий, которые выражаются в обеспечении открытости, доступности проводимого конкурса. При этом в подтверждение факта соблюдения процедуры проведения конкурса, а именно на стадии вскрытия конвертов с заявками, содержащими условия исполнения государственного контракта, одновременно являющиеся критерием оценки заявок на участие в конкурсе, ведется протокол вскрытия конвертов; обеспечивается доступ и возможность присутствовать представителям участников размещения заказов при вскрытии конвертов. Кроме того, итоги вскрытия данных конвертов размещаются на сайте организации, проводящей конкурс. При проведении процедуры вскрытия конвертов, содержащих условия выполнения государственного контракта заказчиком, ведется аудиозапись, такая возможность представлена и представителям участников размещения заказа, присутствующим непосредственно при вскрытии. Из представленных в материалы дела документов следует, что конкурсной комиссией Отделения по Милютинскому и Морозовскому районам Управления Федерального казначейства по Ростовской области процедура вскрытия конвертов осуществлялась в присутствии представителей участников размещения заказа - закрытого акционерного общества "Медицинская акционерная страховая компания "МАКС-М" и общества с ограниченной ответственностью МСО "Панацея", которые имели возможность вести аудиозапись проводимой процедуры вскрытия. Кроме того, результаты вскрытия конвертов отражены в протоколе N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (т. 1. л.д. 116-120).

Материалами дела подтверждается и не отрицается сторонами по делу, что протокол вскрытия конвертов составлен без нарушений. Пункт 8.1 указанного протокола подтверждает, что в ходе проведения процедуры вскрытия были полностью зачитаны наименование участника размещения заказа, его почтовый адрес, заявка на участие в конкурсе, предложение о функциональных и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг, что в свою очередь, подтверждает факт оглашения заявок участников размещения заказа.

В соответствии с главой 8 Закона, а именно, в соответствии с его статьей 57 установлено, что любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Уполномоченный орган на рассмотрение жалоб на действия специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии рассматривает поступившую жалобу, после чего принимает мотивированное решение с указанием допущенного нарушения и с указанием того, каким образом данное нарушение повлияло на объективность решения, принимаемого по итогам конкурса, или решения, принимаемого на каждой стадии проведения конкурса.

Согласно части 3.1 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, конкурсная, аукционная или котировочная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении запроса котировок, изменения в конкурсную документацию, документацию об аукционе, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, котировочные заявки, протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционе, протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протоколы аукциона, аудио-, видеозаписи и иные документы и сведения, составленные в ходе размещения заказа.

Следовательно, орган, уполномоченный рассматривать жалобы участников размещения заказов, поступившие в отношении специализированных организаций, конкурсных и аукционной, котировочной комиссии, с целью установления факта нарушения прав и законных интересов участников конкурса, осуществляет анализ конкурсной документации, заявок на участие в конкурсе, протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки на участие в конкурсе, аудио- , видеозаписи и иных документов. Таким образом, аудио-, видеозапись является лишь одним из доказательств, позволяющим установить либо опровергнуть факт нарушения законных интересов участников конкурса. Как следует из материалов дела, Отделением по Милютинскому и Морозовскому районам Управления Федерального казначейства по Ростовской области велась аудиозапись процедуры вскрытия конвертов с заявками, данная аудиозапись была представлена в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, однако при прослушивании установлено отсутствие звуков речи. Как установлено судом апелляционной инстанции из объяснений сторон, звукозапись осуществлялась, но по техническим причинам звуки речи на ней отсутствуют. Более того, согласно журналу регистрации представителей участников размещения заказа при проведении процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, при вскрытии конвертов присутствовал представитель закрытого акционерного общества "Медицинская акционерная страховая компания "МАКС-М", которое имело возможность также вести аудиозапись, подать замечания на протокол вскрытия конвертов, а также подать жалобу на действия конкурсной комиссии на данной стадии конкурса, однако ни одним из представленных ему прав оно не воспользовалось.

Кроме того, отсутствие звуков речи на аудиозаписи, представленной казначейством при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе, не является в рассматриваемом случае существенным нарушением порядка проведения конкурса, так как все участники конкурса присутствовали при этой процедуре. Ни закрытое акционерное общество "Медицинская акционерная страховая компания "МАКС-М", ни Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не представили доказательств, свидетельствующих о существенности данного нарушения, более того, не представили доказательств того, каким образом установленное нарушение повлияло на объективность проводимого конкурса и какое право участника размещения заказа было затронуто данным нарушением.

Между тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 января 2009 года по делу N 53-20928/2008 - отмене. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 сентября 2008 года и предписание N 232 от 10 сентября 2008 года следует признать незаконными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, не в пользу которой принят судебный акт. В связи с тем, что решение суда первое инстанции отменено, апелляционная жалоба удовлетворена, возвратить Управлению федерального казначейства по Ростовской области из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины уплаченной по платежному поручению от 20.10.2008г. N 1176 и 1 000 рублей государственной пошлины уплаченной по платежному поручению от 03.02.2009г. N 2168.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 января 2009 года по делу N 53-20928/2008 отменить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 сентября 2008 года и предписание N 232 от 10 сентября 2008 года.

Возвратить Управлению федерального казначейства по Ростовской области из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 20.10.2008г. N 1176 и 1 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 03.02.2009г. N 2168.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко