Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 15АП-1222/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25419/2008

30 апреля 2009 г.

15АП-1222/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от ООО "Фирма "РосКо" Зволенской Н.А., адвоката, дов. от 17.04.2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "РосКо"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 января 2009 года по делу N А53-25419/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма "РосКо"

к заинтересованному лицу - Отделу государственного пожарного надзора по городу Ростову-на-Дону; Главному управлению Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ростовской области,

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Смычка"

о признании незаконным и отмене постановления Отдела государственного пожарного надзора по городу Ростову-на-Дону по делу об административном правонарушении от 02. 12. 2008. N 325,

принятое судьей Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "РосКо" (далее - ООО "Фирма "РосКо", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к отделу государственного пожарного надзора по городу Ростову-на-Дону (далее - ОГПН); о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 02.12.2008г. N 325(с учетом уточнений требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При распределении судебных расходов общество просило взыскать расходы по оплате услуг адвоката в размере 5000 (пяти) тысяч рублей на ответчика

Требования мотивированы несоблюдением порядка привлечения к административной ответственности: осмотр арендуемого склада производился 10.11.2008 года и по результатам его не был составлен акт, протокол или иной документ; протокол об административном правонарушении был составлен только 24.11.2008 года; общество арендует не все здание склада, а только комнаты 4,10.10а,11, но протокол не содержит сведений, в каких конкретно помещениях выявлены нарушения; общество является субарендатором, а ответственность за содержание помещений несет собственник - ООО "Смычка"; доказательства надлежащего извещения генерального директора общества Зволенского А.Г. о времени и месте составления протокола отсутствуют, имеющаяся доверенность Гапонова С.В., явившегося на составление протокола, не содержит указаний на полномочия на участие в конкретном административном деле.

К участию в деле в качестве второго заинтересованного лица суд привлек Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ростовской области (далее - ГУ МЧС по РО); в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Смычка" (далее - ООО "Смычка").

Решением суда от 26 января 2009 года требования общества удовлетворены. Решение мотивировано доказанностью события правонарушения, вины общества в его совершении, отсутствием нарушений порядка привлечения к ответственности.

Не согласившись с указанным выводом, общество с ограниченной ответственностью "Фирма "РосКо" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ и просило его отменить, указывая, что судом не выяснено, насколько распоряжение о проведении мероприятий по надзору N 450 от 07.11.2008 г., инициировавшее проверку, имело законные основания. В процессе проверки акт (протокол) осмотра составлен не был; акт N 420 от 27.11.2008 года не является допустимым доказательством, т.к. составлен односторонне относительно проверки 24.11.2007 года, которая в указанную дату не проводилась. На 24.11.2007 года директор проверяемого лица вызывался в проверяющий орган, что исключает факт проверки одновременно на арендованном обществе склада. Суд принял во внимание указанные документы, первоначально не имевшиеся в материалах дела, представленные только в суд, что подвергает сомнению их существование во время проверки. Общество настаивает на том, что осмотр (проверка) проводился 10.11.2009 года, но поскольку тогда акт составлен не был, следовательно, нарушений не было выявлено. Объяснение от 01.12.2008 года, на которое сослался суд, ведет речь о субъекте проверки, но не является признанием нарушений. Также податель жалобы ссылается на то, что нарушение вменяется в вину ненадлежащему субъекту: ссылка суда на письмо N 99 от 09.12.2008 года необоснованна, так как там речь идет об осмотре от 10.11.2009 года. В извещении от 21.11.2008 г. о прибытии на 24.11.2008 г. в ОГПН нет указания, что законный представитель вызывается на составление протокола. Установление автоматической пожарной сигнализации, отсутствие которой вменяется обществу в качестве одного из правонарушений, входит в обязанности арендодателя в силу статьи 616 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

ОГПН, ГУ МЧС по РО, ООО "Смычка", будучи надлежаще извещенными о месте и времени судебного заседания, представителей в судебное заседание не направили. В соотетствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки соблюдения правил пожарной безопасности на территории, в зданиях, сооружениях (помещениях) склада ООО "Фирма "Роско", расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Всесоюзная, 71, литер А1а, период проведения которой был обозначен с 07.11.2008 года по 06.12.2008 года, 24.11.2008 года был составлен протокол по делу об административном правонарушении и 02.12.2008 года вынесено постановление N 325 о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 20.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) с наложением штрафа в сумме 15 000 рублей.

Обществу вменено нарушение Правил пожарной безопасности в Российской Федерации ППБ\ (01-03), введенных в действие приказом Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 18.06.2003 N 313, зарегистрированным Министерством юстиции Российской Федерации 27.06.2003, регистрационный номер 4838, а именно: не установлена в помещении автоматическая пожарная сигнализация (ППБ-01-03 п. 3, НПБ-110-03), не выполнен замер сопротивления электропроводки с составлением акта (ППБ-01-03 п. 57), не нанесен порядковый номер на корпус огнетушителей белой краской (ППБ-01-03 приложение N3), допускается эксплуатация поврежденного рубильника (в аварийном состоянии) в помещении склада (ППБ-01-03 п. 60), не заведен у ответственного за пожарную безопасность журнал учета и наличия первичных средств пожаротушения (ППБ-01-03 приложение N3), допускается эксплуатация электроприборов в помещении склада, установленных на сгораемом основании (ППБ-01-03 п. 57), не выдержано расстояние от светильников до хранящихся товаров не менее 0,5 м (ППБ-01-03 п. 503).

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 20.25 Кодекса нарушение требований пожарной безопасности, установленных стандартами, нормами и правилами, за исключением случаев, предусмотренных статьями 8.32, 11.16 настоящего Кодекса, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до двух тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Судом первой инстанции сделан вывод о доказанности события правонарушения. Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что собранные по делу доказательства недостаточны.

Порядок оформления результатов контрольных мероприятий предусмотрен статьей 9 Федерального закона от 08.08.2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)". Пунктом 1 указанной нормы предусмотрено составление акта установленной формы в двух экземплярах; в котором, среди прочих сведений, указываются наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; дата, время и место проведения мероприятия по контролю; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; подпись должностного лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю. Пунктом 2 указанной нормы предусмотрено вручение одного экземпляра акта с копиями приложений руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направление посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора). Согласно пункту 4 нормы статьи 9 в случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с ее пунктом 5 при отсутствии журнала учета мероприятий по контролю, который должны вести юридические лица и предприниматели, в акте, составляемом по результатам проведенного мероприятия по контролю, делается соответствующая запись.

Факт проведения проверки подтверждается актом проверки от 27 ноября 2008 года, протоколом по делу об административном правонарушении от 24 ноября 2008 года, объяснениями общества от 01.12.2008 года, где имеются ссылки на проверку. Так, давая объяснения (л.д.117) относительно пункта 5 протокола, общество указало на то, что "журнал учета и наличия первичных средств пожаротушения не был обнаружен на месте проверки"; по пункту 6 указывается "с момента проведения проверки и по сей день эксплуатация электроприборов, установленных сгораемом основании в помещении арендуемого склада не допускается; по пункту 7 указано: "при проведении плановой проверки измерение расстояния от светильников производилось "на глаз". После проведения проверки работникам склада было поручено, используя измерительную линейку, установить расстояние от светильников".

Таким образом, обществом не отрицается как факт проведения проверки, так и присутствия на ней работников общества, в противном случае о том, как она происходила и как производились измерения, директор общества пояснения дать не мог бы .

Однако установить, когда она конкретно проводилась, и какие нарушения были выявлены, из материалов дела не представляется возможным.

Податель жалобы утверждает, что проверка фактически состоялась 10.11.2009 года, однако никаких документов на этот счет не составлено.

Орган пожарного надзора, в отличие от общества, располагает актом проверки от 27.11.2009 года, где указано, что проверка произведена 24.11.2009 года (л.д.134-136). Однако указанный акт в нарушение пункта 1 статьи 9 Федерального закона N 134-ФЗ составлен без участия представителей общества, следовательно, не может считаться надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В соответствии с частью 2 указанной нормы эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Следовательно, протокол по делу об административном правонарушении, выполняет не только функцию вменения в вину определенного правонарушения, но и фиксации факта правонарушения, и будучи составлен с соблюдением требований, определенных Кодексом, является полноценным самостоятельным доказательством по делу.

В данном случае в протоколе (л.д.58) содержится описание события правонарушения. Однако, как верно указывает податель жалобы, при его составлении административным органом нарушены положения части 4.1 статьи 28.2 Кодекса, согласно которой в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Из материалов дела следует, что 21.11.08 г. работник общества Гапонов С.В. получил извещение о явке в ОГПН к 12 час. 00 мин. 24.11.2008 г. (л.д.138). Однако в извещении действительно, как указывает податель жалобы, не указано, для чего законный представитель общества вызывается к указанному времени. В то же время, как следует из акта проверки от 27.11.08 г., 24.11.08 г. с 10 час.00 мин. до 11 час.00 мин. проводилась проверка общества по месту его нахождения. При таких обстоятельствах извещение, полученное Гапоновым С.В., могло касаться как явки на составление акта, так и на составление протокола. Недостатки извещения, таким образом, влекут невозможность признания протокола по делу надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт выявленных нарушений и документом, фиксирующим соблюдение административным органом процедуры привлечения к ответственности.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Следовательно, присутствие Гапонова С.В. на составлении протокола обстоятельств дела в плане извещенности законного представителя общества о месте и времени составления протокола не меняет, так как выданная ему доверенность (л.д.40) не свидетельствует, что он уполномочен представлять интересы общества именно в конкретном административном деле.

Нарушения процедуры, установленной Кодексом, в свою очередь, как следует из пункта 10 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку составление протокола в отсутствие представителя лица, привлекаемого к ответственности, является существенным нарушением права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, на защиту, квалифицированную юридическую помощь и дачу объяснений на данной стадии, то оно исключает дальнейшее производство по делу.

При таких обстоятельствах следует признать, что выводы суда первой инстанции о соблюдении административным органом порядка привлечения к ответственности не соответствуют обстоятельствам дела; решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования общества - удовлетворению.

Ходатайство общества о взыскании расходов на оплату услуг представителя в связи с отказом в удовлетворении требований судом первой инстанции не рассматривалось; в соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный вопрос может быть разрешен судом первой инстанции путем принятия отдельного судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 января 2009 года по делу N А53-25419/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление главного государственного инспектора г.Ростова-на-Дону по пожарному надзору от 02 декабря 2008 г. N 325.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко