Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 15АП-2357/2009

город Ростов-на-Дону

Дело N А53-27304/2008

27 апреля 2009 г.

15АП-2357/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Токмачевой Любови Васильевны - представитель не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области (правопреемник - Межрайонная ИФНС N 18 по Ростовской области) - Костюченко А.А., начальника отдела по доверенности от 07.04.2009 года N 12,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Токмачевой Любови Васильевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2009 года по делу N А53-27304/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Токмачевой Любови Васильевны

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области

о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области по делу об административном правонарушении от 19 декабря 2008 года N 132772/4,

принятое судьей Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Токмачева Любовь Васильевна (далее - индивидуальный предприниматель, ИП Токмачева Л.В.) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области (далее - ИФНС, административный орган) о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области по делу об административном правонарушении от 19 декабря 2008 года N 132772/4,

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИП Токмачева Л.В. в суде первой инстанции изменила предмет иска, просит отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области по делу об административном правонарушении от 19.12.2008 N 132772/4 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Заявленные требования в уточненной редакции мотивированы тем, что в протоколе об административном правонарушении отсутствуют фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей, потерпевших, покупателя, событие административного правонарушения; не указано, кем уплачена сумма; объяснения лица, в отношении которого составлен протокол, в протоколе об административном правонарушении также отсутствуют; в протоколе не указано, на каком основании торговая точка сектор 5 место 12 принадлежит ИП Токмачевой Л.В.; торговая точка сектор 5 место 12 не является обустроенной, не защищена от воздействия на нее природных явлений, что подтверждает акт экспертизы от 12.12.2008 N 45/23-5/3681; правонарушение, описанное в протоколе от 05.12.2008 N 132772/3 и акте от 03.12.2008 N 132772, ничем не подтверждено.

Решением суда от 20 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Решение мотивировано тем, что продавцом не был пробит кассовый чек ввиду отсутствия контрольно-кассовой техники; в нерабочее время торговое место запирается и не имеет свободного доступа внутрь указанного помещения; 30% товаров, находящихся на торговом месте, по окончании рабочего дня остаются на хранение в торговом месте согласно пояснениям индивидуального предпринимателя Токмачевой Л.В. и ее представителя, данными в ходе судебного заседания. На торговом месте предпринимателя отсутствует свободный доступ к товару и обеспечивается его сохранность, в связи с чем применение контрольно-кассовой техники в силу статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" является обязательным. Постановление по делу об административном правонарушении вынесено инспекцией законно, поскольку существенных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении не выявлено, нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой инстанции не установлено.

Не согласившись с указанным выводом, ИП Токмачева Л.В. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования индивидуального предпринимателя.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции не выяснил, кто произвел закупку кисточки, поскольку в акте проверки N 132772 от 03.12.2008 г. отсутствуют данные о покупателе кисточки, а также отсутствуют какие-либо документальные подтверждения, что Левченко и Лобань, сотрудники ИФНС, имеют полномочия на совершение контрольной (проверочной) закупки. Кроме того, в протоколе осмотра N 1342772/1 от 03.12.2008 отсутствуют данные понятых и их подписи, а также отметка о присутствии индивидуального предпринимателя при проведении осмотра торгового места, в распоряжении от 03.12.2008 N 144 не указано наименование индивидуального предпринимателя, в отношении которого проводилась проверка, в журнале учета мероприятий по контролю отсутствует запись о проведенном проверочном мероприятии.

Представитель Инспекции в порядке отзыва на апелляционную жалобу поддержал позицию, изложенную в представленном в суд первой инстанции отзыве, пояснил, что эксперт Грановский Ю.В. исследовал и дал заключение по поводу того, обеспечивает ли конструкция для торговли, принадлежащая предпринимателю, сохранность товара с точки зрения его потребительских свойств, но не с точки зрения его недоступности для посторонних лиц при хранении (оставлении на ночь) на торговом месте предпринимателя. Доказательства, собранные инспекцией, подтверждают, что благодаря конструкции торговой точки (металлическое строение, имеющее металлические ставни, закрывающиеся на задвижку, с металлической дверью, закрывающейся на замок, внутри которой расположены полки и витрина, видимые покупателю), она обеспечивает основные признаки, позволяющие отнести ее к стационарному торговому месту, обеспечивающему показ и сохранность товара, а, следовательно, требующему применения ККТ.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, при надлежащем их извещении о времени и месте судебного разбирательства.

ИФНС по г.Азову заявила ходатайство о процессуальной замене в порядке правопреемства Межрайонной инспекцией ФНС N 18 по Ростовской области в связи с реорганизацией инспекции.

В соответствии со статьями 48, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции произвел замену ИФНС по г.Азову Ростовской области в порядке процессуального правопреемства Межрайонной инспекцией ФНС N 18 по Ростовской области.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст.14.5 КоАП продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Рассматривая дело, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности события правонарушения и вины индивидуального предпринимателя в его совершении.

Данный вывод соответствует обстоятельствам дела и подтверждается материалами дела.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 144 от 03.12.2008 сотрудниками административного органа проведена проверка выполнения обществом ФЗ РФ от 20.05.2003 года N54-ФЗ "О применении контрольно кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и проверка полноты учета выручки на объектах, расположенных: Ростовская область, г. Азов, ул. Ленина, 72 (торговые точки на территории ЗАО "Азовский рынок"), в ходе которой в торговой точке сектор 5 место 12, расположенной по адресу: г. Азов, ул. Ленина, 72, принадлежащей индивидуальному предпринимателю Токмачевой Любови Васильевне, установлен факт отсутствия контрольно-кассовой техники. При покупке кисточки по цене 25 рублей была уплачена сумма 30 рублей. Индивидуальным предпринимателем Токмачевой Л.В. сдача в сумме 5 рублей выдана покупателю, кассовый чек не выдан по причине отсутствия контрольно-кассовой техники, в результате чего образовались излишки денежных средств в сумме 6300 рублей. Покупка была произведена в личных целях, поскольку кисточка не была возвращена продавцу, а денежные средства продавцом не были возвращены покупателю, о чем свидетельствует акт от 03.12.2008 N132772.

По результатам проверки в отношении индивидуального предпринимателя Токмачевой Л.В. составлены акт проверки N 132772 от 03.12.2008, протокол осмотра, отобраны объяснения у индивидуального предпринимателя Токмачевой Л.В., составлен протокол об административном правонарушении N 132772/3 от 05.12.2008, принято постановление N 132772/4 от 19.12.2008 по делу об административном правонарушении, которым индивидуальный предприниматель Токмачева Л.В. привлечена к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Несогласие с постановлением явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Ростовской области.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003г. N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 указанного Закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", сферой регулирования данной статьи являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта проверки N 132772 от 03.12.2008, протокола осмотра от 03.12.2008, пояснений индивидуального предпринимателя Токмачевой Л.В., протокола об административном правонарушении N 132772/3 от 05.12.2008 покупка кисточки осуществлена в личное пользование.

Таким образом, сотрудниками инспекции проведены проверочные мероприятия, в ходе которых осуществлена реальная сделка купли-продажи товара, что не может квалифицироваться как контрольная закупка, которая в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается только как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, поскольку оперативно-розыскное мероприятие в виде контрольной закупки не имеет целью осуществление реальной сделки; при его проведении товар после фиксации факта правонарушения возвращается продавцу, деньги - проверяющему лицу, выступающему в роли покупателя.

При таких обстоятельствах контрольное мероприятие, проведенное в данном случае, не является доказательством, полученным с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса).

Довод подателя жалобы о том, что в поручении нет указания на конкретного индивидуального предпринимателя, в отношении которого проводится проверка, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку проверка торговых точек проведена на всей территории ЗАО "Азовский рынок", поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось обнаруженные нарушения в конкретной торговой точке, что является достаточным основанием возбуждения производства по делу об административном правонарушении (статья 28.1 КоАП РФ), безотносительно тому, что указывалось в поручении на проверку.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не выяснил, кто произвел закупку кисточки (данные о покупателе) не принимается арбитражным апелляционным судом, поскольку отсутствие в протоколе об административном правонарушении и в акте проверки данных о покупателе кисточки не является существенным нарушением законодательства при проведении проверки и не влечет признание оспариваемого постановления незаконным и его отмену.

Довод подателя жалобы о том, что в протоколе осмотра N 1342772/1 от 03.12.2008 не указаны фамилии, имена, отчества, адреса места жительства понятых и их подписи, что является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным, несостоятелен, поскольку при проведении осмотра торговой точки ИП Токмачевой Л.В. понятые не присутствовали.

Довод подателя жалобы о том, что в протоколе осмотра N 1342772/1 от 03.12.2008 отсутствуют сведения о присутствии индивидуального предпринимателя при составлении протокола осмотра, не соответствует действительности, поскольку в протоколе зафиксирован отказ ИП Токмачевой Л.В. от подписания настоящего протокола осмотра.

Таким образом, событие правонарушения подтверждается собранными по делу доказательствами: актом проверки N 132772 от 03.12.2008 (л.д.28), протоколом осмотра от 03.12.2008 (л.д. 32), пояснениями индивидуального предпринимателя Токмачевой Л.В. (л.д. 31), актом экспертизы N 45/23-5/3681 от 12.12.2008 (л.д. 11-13), пояснительной запиской эксперта Грановского Ю.В. (л.д.48-49), протоколом об административном правонарушении N 132772/3 от 05.12.2008 (л.д.6)

Согласно положениям части 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом, при назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение индивидуального предпринимателя, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Примечанием к статье 2.4 КоАП РФ предусмотрено понятие должностного лица, в соответствии с которым совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Статья 14.5 КоАП РФ в части определения административного наказания предусматривает для индивидуальных предпринимателей наложение административного штрафа в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей. Постановлением о назначении административного наказания 19.12.2008 N 132772/4 ИП Токмачевой Л.В. избрана минимальная мера административной ответственности, предусмотренная санкцией указанной статьи, что не противоречит нормам действующего законодательства.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, административным органом соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности, постановление о назначении административного наказания вынесено уполномоченным в силу положений статьи 23.64 КоАП РФ должностным лицом, в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к ответственности с соблюдением прав, предоставляемых лицу, привлекаемому к ответственности, нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об административных правонарушениях государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2009 года по делу N А53-27304/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Токмачевой Любови Васильевны - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко