Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2009 г. N 15АП-2156/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11164/2008

06 мая 2009 г.

15АП-2156/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: Дьяконов В. А., паспорт 60 04 N 264965 выдан 25.07.2003 г. ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону, по доверенности б/н от 13.11.2007 г.

от заинтересованного лица: 1. начальник отдела налогового аудита Герасимова О. В., удостоверение УР N 450235, по доверенности от 04.05.2009 г.; 2. старший специалист 2-го разряда юридического отдела Дружинина А. Н., удостоверение УР N 357436, по доверенности от 06.04.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 февраля 2009 г. по делу N А53-11164/2008

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

по заявлению ООО "Хлеб"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения от 09.01.08г. N 16-14/74

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хлеб" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 09.01.2008 N 16-14/74.

Решением от 23.09.2008 суд отказал обществу в удовлетворении требований.

Судебный акт мотивирован тем, что довод общества о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности опровергается установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2008 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2008 г. отменено и дело передано на новое рассмотрение.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что при новом рассмотрении спора суду следует в полном объеме проверить доводы общества о нарушении налоговым органом процедуры проведения проверки, а также исследовать позицию налоговой инспекции. Без оценки остались доводы общества о том, что представленный на обозрение суда конверт не подтверждает направление в адрес налогоплательщика именно уведомления о рассмотрении материалов проверки, а опись вложения или реестр почтовых отправлений с указанием содержания корреспонденции отсутствуют. Позиция налоговой инспекции о том, что извещение с приглашением на рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, которое состоится 09.01.08г., отправлено 28.12.07г., является спорной, так как 28.12.07г. дополнительные мероприятия не были завершены. Ссылка налоговой инспекции на получение уведомления 04.01.08г. является необоснованной в связи с праздничными днями; в другие дни почтовая корреспонденция по месту регистрации общества фактически получалась её директором. Решение налоговой инспекции по выездной налоговой проверке N 16-14/74 вынесено 09.01.08г. в момент окончания дополнительных мероприятий налогового контроля и оформления справки по их результатам, без приглашения представителей общества.

Решением суда от 04.02.09г. признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 09.01.2008 года N 16-14/74.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом рассмотрены материалы налоговой проверки, после проведения дополнительных мероприятий, в отсутствие представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что свидетельствует о существенном нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и нарушении прав налогоплательщика.

ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, инспекция надлежащим образом уведомила общество о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, чем обеспечила возможность обществу участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представить соответствующие объяснения. Налоговый орган считает, что составление справки 09.01.08г. не противоречит действующему законодательству, поскольку 05.01.08г. (дата формального окончания дополнительных мероприятий налогового контроля) выпадает на нерабочий праздничный день. Статья 101 НК РФ не обязывает налоговый орган извещать налогоплательщика о рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля непосредственно после их окончания. Кроме того, по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция произвела уменьшение налогов, доначисленных по акту выездной налоговой проверки на 169 086,28 руб., а также в связи с этим штрафов и пени, тем самым, частично удовлетворив возражения налогоплательщика.

В судебном заседании представителем налогового органа в связи с реорганизацией в форме слияния ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону и ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону и созданием Межрайонной ИФНС N 25 по Ростовской области было заявлено ходатайство о замене стороны - ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону её правопреемником - Межрайонной ИФНС N 25 по Ростовской области.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 48 АПК РФ, суд считает заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, считает, что налоговым органом были предприняты все действия по надлежащему извещению налогоплательщика.

Представитель общества доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, считает, что налоговым органом был нарушен порядок налоговой проверки, просил отказать в удовлетворении жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 2004 года по 2006 год. По результатам проверки составлен акт от 02.11.2007 N 16-14/74, который вручен руководителю общества 06.11.2007. На указанный акт общество представило возражения 20.11.2007.

3 декабря 2007 года налоговая инспекция с участием представителей общества рассмотрела акт выездной налоговой проверки и возражения общества, что отражено в протоколе N 16-17/221. В связи с выявлением необходимости проверки довода общества относительно размера налогооблагаемой базы по НДС принято решение от 06.12.2007 N 16-14/74 о приведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 09.01.2008 и вынесено решение от 09.01.2008 N 16-14/74 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество, полагая, что данное решение вынесено с существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, обратилось в арбитражный суд в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судом первой инстанции выполнены указания кассационной инстанции и правильно установлен факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки 02.11.2007 составлен акт выездной налоговой проверки N 16-14/74, который был вручен руководителю общества 06.11.2007. На указанный акт 20 ноября 2007 года общество представило возражения.

03 декабря 2007 года заместителем начальника инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону с участием должностных лиц налоговой инспекции и представителей общества рассмотрен акт выездной налоговой проверки и возражения общества, что отражено в протоколе от 03.12.2007 N 16-17/221.

В ходе рассмотрения материалов проверки с учетом возражений ООО "Хлеб" на акт выездной налоговой проверки от 02.11.2007 N 16-14/74 налоговым органом установлена необходимость проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по одному из доводов возражений общества, а именно в части необходимости уточнить размер налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость с реализации арестованного имущества, в связи с чем, заместителем начальника ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону принято решение от 06.12.2007 N16-14/74 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое вручено руководителю общества 06.12.07г.

По результатам дополнительных мероприятий составлена справка от 09.01.2008.

09 января 2008 года заместитель начальника инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, проведенной в период с 01.08.2007 по 01.10.2007, доводы, представленные обществом 20.11.2007 в возражениях по акту выездной проверки от 02.11.2007 N 16-14/74, а также материалы, полученные в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения от 06.12.2007 16-14/74, принял решение N 16-14/74 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Из материалов дела следует, что в подтверждение извещения общества о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией представлен почтовый реестр от 28.12.2007 с печатью почты от 28.12.2007, из которого следует, что заказное письмо направлялось обществу по адресу, указанному обществом в заявлении: г. Ростов-на-Дону, ул. Малюгиной, д. 233. Кроме того, налоговым органом представлен подлинный конверт от 28.12.2007 г. (т. 2 л.д. 26-27), в котором, по утверждению налогового органа было направлено уведомление. Указанный конверт вернулся налоговому органу 04.01.2008 г. с отметкой "организация выбыла".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанный конверт не подтверждает направления в адрес налогоплательщика именно уведомления о рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий, а опись вложения либо реестр почтовых отравлений с указанием содержания корреспонденции налоговым органом не представлены. Из почтового реестра невозможно установить, что именно было направлено налогоплательщику, с учетом того обстоятельства, что дополнительные мероприятия налогового контроля решено провести в срок до 05.01.2008 г., в то время как справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля составлена только 09.01.2008 г. Кроме того, из представленного налоговым органом конверта следует, что письмо направлено в адрес общества 28.12.2007 г., а возвращено налоговому органу 04.01.2008 г. с отметкой "организация выбыла".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из представленного конверта с уведомлением не возможно установить, когда письмо поступило на почтовое отделение общества, поскольку штемпель ОПС места вручения (левый угол уведомления) не имеет оттиска почтового отделения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, которое вернулось в налоговый орган с отметкой: "организация выбыла", неправомерно принято налоговой инспекцией как доказательство надлежащего уведомления. Материалы дела свидетельствует о ненадлежащем извещении ООО "Хлеб" о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 г. N 661 "О переносе выходных дней в 2007 году" с 29 декабря (суббота) выходной день перенесен на 31 декабря (понедельник), 30 декабря 2007 г. - воскресенье. В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Трудового кодекса РФ нерабочими праздничными днями в РФ являются: 1, 2, 3, 4, 5 и 7 января. 06 января 2008 г. также являлось выходным днем, так как в соответствии с трудовым законодательством при совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день. Таким образом, последний рабочий день 2007 года был 29.12.2007 года, то есть день следующий за датой отправления почтовой корреспонденции налоговым органом, а первый рабочий день 2008 г. приходился на 09.01.2008г. Следовательно, общество не могло получать направленную налоговым органом корреспонденцию, ввиду отсутствия работников по адресу общества в связи с праздничными нерабочими днями.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налоговой инспекции от 09.01.2008 года N 16-14/74 является недействительным.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд первой инстанции выполнил обязательные указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2008 г., требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС России N 25 по Ростовской области.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 февраля 2009 г. по делу N А53-11164/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева