Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 15АП-4/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-14624/2008

07 мая 2009 г.

15АП-4/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от таможни: главный государственный таможенный инспектор Гуменюк В.П. по доверенности N 29 от 01.09.08г.; ведущий инспектор отдела административных расследований Бытова О.С. по доверенности N24,

от ЗАО "Кубаньторгодежда": представитель Мальцева С.В. (доверенность от 07.04.09г. N 12-ю, сроком на 1 год),

от третьего лица: представитель Каплюк Е.П. (доверенность N 8 от 01.01.09г., сроком до 31.12.09г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Новороссийской таможни, открытого акционерного общества "Компания "Арнест"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.2008г. по делу N А32-14624/2008

по заявлению Новороссийской таможни

к заинтересованному лицу закрытому акционерному обществу "Кубаньторгодежда"

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Компания "Арнест"

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Русова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Новороссийская таможня обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к закрытому акционерному обществу "Кубаньторгодежда" о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Компания "Арнест".

Решением суда от 24.11.08г. таможне в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество не допустило незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а именно не осуществляло незаконный ввоз на территорию РФ товара с обозначениями сходного с товарным знаком до степени смешения. Кроме того, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, которое не было уведомлено о времени и месте составления протокола. Данное нарушение не позволило полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, и возможность устранить данные недостатки у суда отсутствует.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня и ОАО "Компания "Арнест" подали в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционные жалобы, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Жалоба таможни мотивирована тем, что вина ЗАО "Кубаньторгодежда" выражается в том, что у него имелась реальная возможность для соблюдения требований и норм таможенного законодательства, но им не были предприняты все необходимые для этого меры, а именно: имея информацию о регистрации обозначений в качестве товарных знаков N N 220881, 307244, 314368, 326787, 314523 на 12.02.08г., правообладателем которых является ОАО "Компания "Арнест", общество "Кубаньторгодежда" заказало очередную партию товаров 20.02.08г. и при перемещении и ввозе на территорию России для последующей реализации продукции "освежитель воздуха, полироль для мебели, влажные салфетки", маркированной товарными знаками "GARDEN", общества "Компания "Арнест.

Жалоба ОАО "Компания "Арнест" мотивирована тем, что действия ЗАО "Кубаньторгодежда" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара, с нанесённым на них словесным элементом "Garden", являются противоправными, так как нарушают исключительное право ОАО " Компания "Арнест" на использование товарного знака "Garden", и подпадают под действие ст. 14.10 КоАП РФ, которая предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

ЗАО "Кубаньторгодежда" в отзыве на апелляционные жалобы и дополнительных пояснениях по делу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, отсутствие в деянии общества состава правонарушения (общество заявило режим реэкспорта, товары в оборот введены не были), нарушение таможней процессуальных требований КоАП РФ - ненадлежащее извещение общества о времени и месте составления протокола, а также на несостоятельность экспертиз товарных знаков.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы апелляционных жалоб и отзыва на них. Представитель ЗАО "Кубаньторгодежда" ходатайствовал о приобщении к делу дополнительных документов, протокольным определением ходатайство удовлетворено. Представитель ОАО "Компания "Арнест" ходатайствовал о назначении судебной экспертизы сходства товарных знаков. Ходатайство судом отклонено на основании ч.2 ст. 269 АПК РФ (соответствующее ходатайство обществом в суде первой инстанции не заявлялось), а также ввиду его направленности на затягивание рассмотрения дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании контракта N КТО-01 от 01.06.2007 г., заключенного между ЗАО "Кубаньторгодежда" и фирмой "SORA KIMIA VE KOZMETIK SAN.TIC.LTD.STI", 26.03.2008 г. в порт Новороссийск в адрес ЗАО "Кубаньторгодежда" прибыл товар - освежитель воздуха, полироль для мебели, влажные салфетки.

31.03.2008 г. ЗАО "Кубаньторгодежда" обратилось в Новороссийскую таможню с заявлением о разрешении на помещение указанных товаров под таможенный режим реэкспорта (ЭК-31). При таможенном оформлении товара Новороссийской таможней был проведен его таможенный досмотр, в ходе которого установлено, что в контейнерах находится товар - освежитель воздуха, полироль для мебели, влажные салфетки, маркированный обозначением "GARDEN".

02.04.2008 г. в Новороссийскую таможню от правообладателя ОАО "Компания "Арнест" поступило заявление о нарушении прав на использование товарного знака "GARDEN" компанией ЗАО "Кубаньторгодежда", осуществившей ввоз на территорию РФ продукции, маркированной товарным знаком, принадлежащим ОАО "Компания "Арнест".

Изложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения Новороссийской таможней в отношении ЗАО "Кубаньторгодежда" дела об административном правонарушении N 10317000-286/2008 по ст. 14.10 КоАП РФ.

Определением от 05.05.2008 г. по делу об административном правонарушении N 10317000-286/2008 была назначена патентоведческая экспертиза, производство которой было поручено патентному поверенному Коробкову А.Г. Согласно заключению б/н и даты ООО "Новые технологии и внедрение", подписанного директором вышеуказанного общества с ограниченной ответственностью Коробковым Александром Григорьевичем, товар, маркированный обозначением "GARDEN" (ввезенный обществом "Кубаньторгодежда" на таможенную территорию РФ), имеет сходство до степени смешения с товарным знаком "GARDEN" (правообладателем которого является ОАО "Компания Арнест"), поскольку, несмотря на некоторые отличия в шрифте и в самой композиции словесного обозначения и изобразительных элементов, доминирующим является смысловое значение слова.

В связи с выявленными нарушениями законодательства о товарных знаках обществом "Кубаньторгодежда" 20.06.2008 г. Новороссийской таможней был составлен протокол об административном правонарушении N 10317000-286/2008 по ст. 14.10 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении в отношении ЗАО "Кубаньторгодежда" с заявлением о привлечении общества к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ направлены Новороссийской таможней в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ для рассмотрения в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных таможней требований.

Статья 14.10 Кодекса предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Согласно статье 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами (ст. 1480, 1484 ГК РФ).

Использованием товарного знака является его размещение на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Из смысла статей 1484, 1515 ГК РФ следует, что нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) является использование без разрешения правообладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности принятия в качестве доказательства контрафактности ввезенного обществом "Кубаньторгодежда" товара, маркированного обозначением "GARDEN", поскольку данное доказательство не отвечает признакам допустимости (таможенным органом назначено экспертное исследование товара без надлежащего извещения общества о проведении патентоведческой экспертизы, при отсутствии доказательств права патентного поверенного Коробкова А.Г. на проведение патентоведческих экспертиз).

Вместе с тем, непринятие результатов экспертизы, проведенной патентным поверенным Коробковым А.Г., в качестве доказательства по делу, само по себе не свидетельствует об отсутствии в деянии общества состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, как указал суд первой инстанции. Исходя из позиции, высказанной Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 13 Информационного письма от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний (а, следовательно, и назначения экспертизы) не требует.

В этой связи оценка наличия либо отсутствия сходства до степени смешения товарного знака GARDEN, правообладателем которого является ОАО "Компания "Арнест" (на основании договора уступки прав на товарный знак, заключенного с ООО "ОВК Аэрозоль"), с обозначением "GARDEN" на ввезенных обществом "Кубаньторгодежда" товарах могла быть осуществлена судом первой инстанции без применения специальных познаний.

Материалы дела (т.1 л.д. 25-196, лист 106-164 дела об административном правонарушении) свидетельствуют о том, что словесный элемент (по смысловому и фонетическому элементам), графический элемент указанных обозначений и товарного знака GARDEN, а также применение соответствующих обозначений на тех же товарах, для которых зарегистрирован товарный знак GARDEN, создают опасность смешения соответствующих обозначений в глазах потребителя, возникновения у потребителя представления о принадлежности данных товаров одному производителю.

Вместе с тем, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о контрафактности данных товаров, в связи с чем отсутствие вывода о сходстве названных выше обозначений и товарного знака в решении суда первой инстанции не привело к принятию неправильного решения по существу спора.

Из содержания положений статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации понятие контрафактности применительно к праву на товарный знак определено по признаку незаконного размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковке товаров, при этом нормы о гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака распространяются как на оборот контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, так и на иные формы незаконного использования товарного знака, в том числе и в отношении предметов, не являющихся контрафактными.

Вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм публично-правовой ответственности, в том числе административной, на область гражданско-правовых деликтов, к категории которых относится и нарушение права на товарный знак, а также принцип установления административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам.

Между тем, как следует из материалов административного дела, ввезенный обществом "Кубаньторгодежда" товар при его ввозе на основании заявления общества был помещен под таможенный режим реэкспорта. Данное обстоятельство, не оспариваемое таможенным органом, свидетельствует о том, что ввод товара в гражданский оборот на территории РФ не осуществлялся и не планировался обществом к осуществлению. В этой связи нельзя признать, что в деянии общества "Кубаньторгодежда" имеется объективная сторона правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, поскольку угрозы публичным интересам сам по себе факт перемещения данного товара через границу РФ без введения его в гражданский оборот на территории РФ не создает.

В этой связи доводы ОАО "Компания "Арнест" о наличии в деянии ЗАО "Кубаньторгодежда" состава вменяемого обществу правонарушения (наличии вины общества, подтверждающейся датой приоритета зарегистрированного товарного знака, наличии объективной стороны правонарушения, проявляющейся в отсутствии соглашения с ОАО "Компания Арнест" на использование товарного знака) подлежат отклонению как не основанные на нормах законодательства РФ.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о нарушении таможней процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу части 4.1 статьи 28.2 Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом первой инстанции установлено, что о месте и времени составления в отношении ЗАО "Кубаньторгодежда" протокола об административном правонарушении от 20.06.2008 г. общество не было надлежащим образом извещено. Опровергая данный вывод, таможня указывает на то, что о времени и месте составления протокола общество извещено телеграммой (лист 291 дела об административном правонарушении).

Между тем, извещение о доставке данной телеграммы (лист 292 дела об АП) не имеет печати органа электросвязи, свидетельствующей о дате его поступления в таможенный орган. В этой связи нельзя однозначно утверждать, что данное извещение имелось у Новороссийской таможни на день и час составления в отношении ЗАО "Кубаньторгодежда" протокола об административном правонарушении. Кроме того, как следует из данного извещения, направленная таможней в адрес общества телеграмма вручена юристу Шибалко. Однако на момент направления таможней данной телеграммы, Шибалко в ЗАО "Кубаньторгодежда" не работал (не работала) и такая должность в организации отсутствует. Согласно представленному обществом в материалы дела штатному расписанию и копии трудовой книжки в обществе предусмотрена должность ведущий юрисконсульт, которую с 01.07.2003 г. по настоящее замещает Н.В. Макаревич (т.2 л.д. 23-29). По данным ФНС РФ по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 95, кроме заинтересованного лица зарегистрированы следующие организации: ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Консервный завод "Кормилица", ООО "Кормилица", Краснодарская региональная общественно-политическая организация "Конгресс Славян Кубани" (т.2 л.д. 30-32).

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств вручения обществу "Кубаньторгодежда" телеграммы Новороссийской таможни и об отсутствии доказательств получения таможней извещения о вручении телеграммы лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, на день составления протокола об административном правонарушении, признается апелляционным судом обоснованным.

Таможней также оспаривается вывод суда о ненадлежащем извещении общества "Кубаньторгодежда" о назначении патентной экспертизы в рамках дела об административном правонарушении. Как указывает таможня в апелляционной жалобе, определение о назначении экспертизы отправлено почтой (письмо исх. N 21-46/1288/1 от 01.06.2008 г.) и факсимильной связью. Между тем, в материалах административного дела имеется только квитанция (написанная от руки, но содержащая штамп отделения почтовой связи) о направлении обществу "Кубаньторгодежда" уведомления о назначении экспертизы (лист 279-280 дела об АП), но не уведомление о доставке соответствующего сообщения адресату. Согласно отметке на определении от 05.05.2008 г. о назначении таможней экспертизы копия определения получена менеджером по импорту Лысенко Элиной (лист 281 дела об АП), однако согласно представленной заинтересованным лицом в апелляционный суд копии трудовой книжки Лысенко Эллина Владимировна в период с 09.01.2008 г. по 30.09.2008 г. являлась менеджером в ООО "Кубаньторгодежда-2" (то есть иного юридического лица). Факт направления определения о назначении экспертизы в адрес общества "Кубаньторгодежда" также не подтвержден, поскольку в имеющемся в административном деле отчете об отправке факса не содержится номера факса, на который производилась отправка сообщения, а также не имеется в деле сведений о том, что данный факс принадлежит ЗАО "Кубаньторгодежда" (лист 282 дела об АП). Таможня утверждает, что отправка определения производилась на факс, поименованный в отчете как ЮМК ИМПРОРТ DALAN. Однако доказательств принадлежности данного факса заинтересованному лицу в деле не имеется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что вывод суда первой инстанции о неустранимости допущенных таможней процессуальных нарушений является обоснованным. В этой связи (а также ввиду отсутствия в деянии общества объективной стороны правонарушения) в удовлетворении заявленных таможней требований о привлечении общества "Кубаньторгодежда" к ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ судом отказано правомерно.

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях споры по делам об административных правонарушениях госпошлиной не облагаются.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 24 ноября 2008 года оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Н.Н. Смотрова Т.И. Ткаченко