Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 15АП-2694/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1636/2009

04 мая 2009 г.

15АП-2694/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаровой А.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 29.04.2009 г. Беспалова А.А., удостоверение N 1983 от 28.12.2002 г.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 29.01.2009 г. N 89 Хоренковой А.А., удостоверение РОС N 007444;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 марта 2003 года по делу N А53-1636/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Реверс"

к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 12.01.2009 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьёй Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Реверс" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области от 12.01.2009 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ; а также о признании в силу статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по делу.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2009 г. постановление УФМС по Ростовской области от 12.01.2009 г. признано незаконным и отменено, в остальной части заявленных требований производство по делу прекращено. Суд, установив наличие в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, пришёл к выводу о повторности привлечения общества к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения, а также нарушении административным органом порядка привлечения к административной ответственности, выразившемся в неисполнении процессуальной обязанности по разъяснению лицу, привлекаемому к ответственности, его процессуальных прав и обязанностей. В части прекращения производства суд указал на несоответствие требований главе 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом Управление Федеральной миграционной службы обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, сославшись на доказанность факта наличия в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения, а также на то, что действующими правовыми нормами не установлен запрет на повторное возбуждение и рассмотрение дела в случае отмены первоначального решения о привлечения к административной ответственности по процессуальным основаниям.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Реверс" не согласилось с доводами административного органа, сославшись на нарушение органом порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившееся в неразъяснении законному представителю общества процессуальных прав и обязанностей, неуведомлении общества о времени и месте рассмотрения дела, неправомерность составления повторного протокола по одному и тому же факту нарушения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривает дело.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласился с доводами административного органа по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 04.06.2008 г. при проведении оперативно-профилактических мероприятий по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства Российской Федерации на территории ООО "Реверс" по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Маяковского, 136 "Б" выявлен факт предоставления ООО "Реверс" торгового павильона БВ-6 на территории торгового объекта ИП "Путилину А.В.", который привлек к трудовой деятельности в качестве продавца изделий из кожи гражданку Украины Изосину Яну Анатольевну, не имеющую разрешения на работу на территории Российской Федерации.

11.08.2008 г. инспектором отдела УФМС России по Ростовской области в г. Шахты старшим лейтенантом внутренней службы Косиновым А.В. составлен протокол об административном правонарушении N РОС-007032/232, согласно которому установлено, что 04.06.2008 г. на вещевом рынке ООО "Реверс" по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Маяковского, 136 "Б" выявлен факт предоставления ООО "Реверс" торгового павильона на территории торгового объекта ИП "Путилину А.В.", который привлек к трудовой деятельности гражданку Украины Изосину Яну Анатольевну, не имеющую разрешения на работу.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 25.08.2008 г. и.о. начальника отдела УФМС России по Ростовской области в г. Шахты капитаном внутренней службы Литвиновым Г.А. вынесено постановление о привлечении общества с ограниченной ответственностью "РЕВЕРС" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 450 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.10.2008 г. по делу N А53-15001/2008-С4-45, вступившим в законную силу 29.10.2008 г., постановление УФМС России по Ростовской области от 25.08.2008 г. о привлечении ООО "РЕВЕРС" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении в виде взыскания штрафа в размере 450 000 рублей, признано незаконным и отменено.

07.11.2008 г. начальником ОВиР отдела УФМС России по Ростовской области в г. Шахты капитаном внутренней службы Кириленко Н.Ф. составлен протокол об административном правонарушении N РОС-028035/338, согласно которому установлено, что 04.06.2008 г. на вещевом рынке ООО "Реверс" по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Маяковского, 136 "Б" выявлен факт предоставления ООО "Реверс" торгового павильона на территории торгового объекта ИП "Путилину А.В.", который привлек к трудовой деятельности гражданку Украины Изосину Яну Анатольевну, не имеющую разрешения на работу. Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя - генерального директора общества Беканова З.И.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 12.01.2009 г. начальником отдела УФМС России по Ростовской области в г. Шахты полковником внутренней службы Беркутовым А.А. вынесено постановление без номера о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Реверс" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 450 000 рублей.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и подлежит отмене, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с частью 2 статьи 18.16 Кодекса предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно статье 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Факт совершения обществом с ограниченной ответственностью "Реверс" административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается протоколом об административном правонарушении от 07.11.2008 г. N РОС-028035/338, объяснениями гражданки Украины Изосиной Я.А. и индивидуального предпринимателя Путилина А.В., фототаблицей от 04.06.2008 г., объяснениями гражданки Паршиной Ю.Н. и гражданки Горбаневой Е.В., протоколом осмотра от 04.06.2008 г.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. При сдаче торгового места в аренду и при заключении договора аренды общество должно было предусмотреть все необходимые условия договора, в том числе и ответственность арендатора за привлечение и использование труда иностранных рабочих и предвидеть наступление неблагоприятных последствий.

Общество не представило суду доказательств того, что с его стороны были приняты все меры, необходимые для соблюдения действующего законодательства, а его нарушение вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми и другими непредвиденными, непреодолимыми для него препятствиями, находящимися вне его контроля.

При таких обстоятельствах, в действиях заявителя имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако суд первой инстанции, установив, что оспариваемое постановление УФМС по РО от 12.01.2009 г. вынесено по одному и тому же факту нарушения, что и постановление от 25.08.2008 г., отмененное решением арбитражного суда в связи с нарушением порядка привлечения к административной ответственности, пришёл к выводу о повторности привлечения общества к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения, в связи с чем признал незаконным и отменил постановление УФМС по РО от 12.01.2009 г.

Данный вывод суда первой инстанции является неправомерным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события административного правонарушения;

2) отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действии (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности, или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие);

3) действия лица в состоянии крайней необходимости;

4) издание акта амнистии, если такой акт устраняет применение административного наказания;

5) отмена закона, установившего административную ответственность;

6) истечение сроков давности привлечения к административной ответственности;

7) наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела;

8) смерть физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

При этом согласно пункту 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду необходимо исходить из того, что после принятия им решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП РФ, в силу статьи 29.9 КоАП является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

Таким образом, исходя из смысла указанных разъяснений Пленума ВАС РФ отмена постановления административного органа по иным, нежели предусмотренным статьями 2.9, 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основаниям не препятствует привлечению лица к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности (правомерность и обоснованность данного вывода подтверждается постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 13.08.08 по делу N А43-699/2008-43-43).

Как следует из материалов дела, постановление УФМС по РО от 25.08.2008 г., которым общество было привлечено к административной ответственности по факту нарушения миграционного законодательства, выявленного в ходе проверки 04.06.2008 г., решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.10.2008 г. по делу N А53-15001/2008-С4-45 было признано незаконным и отменено в связи с тем, что протокол об административном правонарушении от 11.08.2008 г. был составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, при отсутствии доказательств его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола, то есть не по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что отмена ранее вынесенного постановления от 25.08.08 по процессуальным основаниям не препятствует привлечению правонарушителя к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности на основании постановления от 12.01.2009 г.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Факт совершения обществом правонарушения был обнаружен административным органом в ходе проверки 04.06.2008 г., то есть на момент вынесения оспариваемого постановления от 12.01.2009 г. срок давности привлечения к административной ответственности не истёк.

Вместе с тем, суд первой инстанции мотивируя вывод о незаконности указанного постановления, указал на существенное нарушение административным органом порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившееся в неисполнении процессуальной обязанности по разъяснению лицу, привлекаемому к ответственности, его процессуальных прав и обязанностей, что лишило заявителя возможности воспользоваться ими надлежащим образом, в частности воспользоваться услугами защитника.

Однако указанный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам по делу ввиду следующего.

Согласно материалам дела, протокол об административном правонарушении от 07.11.2008 г. (том 1, л.д.134) был составлен в присутствии генерального директора ООО "Реверс" Беканова З.К. На втором листе протокола об АП (л.д.135) имеется отметка о разъяснении законному представителю общества процессуальных прав, предусмотренных статьей 51 Конституции РФ и статьями 1.5, 24.2, 25.1, 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В графе "объяснения нарушителя (законного представителя юридического лица)" руководитель общества собственноручно в письменном виде заявил ходатайство о предоставлении возможности пригласить защитника ООО "Реверс" согласно ст. 25.1 КоАП РФ и поставил под письменным ходатайством свою подпись. Также законный представитель в протоколе собственноручно отразил "ознакомлен, заявил ходатайство" и также поставил под указанным текстом свою личную подпись.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции считает, что вышеуказанные письменные доказательства свидетельствуют о необоснованности вывода суда первой инстанции о неразъяснении руководителю общества его процессуальных прав. Отсутствие подписи руководителя в графе протокола, где расположена отметка о разъяснении законному представителю юридического лица его процессуальных прав, само по себе не свидетельствует о том, что генеральному директору не были разъяснены его права. Об этом, в частности, свидетельствует собственноручно написанное генеральным директором общества ходатайство о привлечении к участию в деле защитника, в котором законный представитель сослался на статью 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в которой прописаны основные права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении от 07.11.2008 г. был составлен административным органом с соблюдением процессуальных требований, установленных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя о том, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола не соответствует фактическим обстоятельствам по делу. Определением от 29.12.2008 г. (том 1, л.д.148) рассмотрение дела было назначено на 12.01.2009 г. на 16 часов 00 минут. Определение было направлено обществу по почте и было получено 04.01.2009 г. главным бухгалтером Михайлюк, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма (том 1, л.д.149).

Следовательно, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления УФМС по РО от 12.01.2009 г. о привлечении ООО "Реверс" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствовали.

В отношении прекращения производства по делу в части требований о признании в силу статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по делу суд первой инстанции правомерно указал на несоответствие заявленных требований главе 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение или неправильное применение норм материального права являются основаниями для изменения решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2009 г. по делу N А53-1636/2009 изменить.

В удовлетворении требований ООО "Реверс" о признании незаконным и отмене постановления УФМС по РО от 12.01.2009 г. - отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2009 г. по делу N А53-1636/2009 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.И. Ткаченко

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова