Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 15АП-8463/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21725/2008-29/329-137АЖ

09 апреля 2009 г.

15АП-8463/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Н.Н. Смотровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Поликварт Краснодар": Грекова Изабелла Леонидовна (паспорт N 03 05 965998, выдан УВД Западного округа г. Краснодара 14.10.2005г.) по доверенности от 11.01.2009г.,

от УНДС КК: Тюрин Андрей Евгеньевич (удостоверение N 34 от 09.06.2008г.) по доверенности от 25.06.2008г. N 83-12/08-05-06,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 ноября 2008 г. по делу N А32-21725/2008-29/329-137АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Поликварт Краснодар"

к Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

принятое судьей Мицкевичем С.Р.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Поликварт Краснодар" (далее - ООО "Поликварт Краснодар") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управление по надзору в области долевого строительства Краснодарского края (далее - УНДС КК, Управление) о признании незаконным и отмене постановления N 002/177 от 23.09.2008г. о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Решением суда от 01 ноября 2008 г. заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края N 002/177 от 23.09.2008г. о привлечении общества "Поликварт Краснодар" к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Решение мотивировано тем, что Управлением не представлено доказательств того, что заявитель мог совершить какие-то конкретные действия, которые безусловно привели бы к регистрации договоров, причем в срок, установленный в предписании. Неустраненное обществом нарушение выражается в его действиях по привлечению денежных средств граждан до государственной регистрации договоров долевого участия, а не в его бездействии по нерегистрации таких договоров, поскольку срок для обращения за государственной регистрации законом не установлен. Предлагаемый управлением способ фактически означает понуждение со стороны государственного органа и застройщика, и дольщиков к заключению договора (поскольку моментом заключения является государственная регистрация), что противоречит ст. 421 ГК РФ. Копии зарегистрированных договоров не могли быть представлены обществом, ввиду их отсутствия у общества. Таким образом, одна часть предписания противоречит закону, а возможность общества выполнить другую часть предписания в установленный в нем срок административным органом не подтверждена, т.е. не доказана вина заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление НДС КК обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что ООО "Поликварт Краснодар" не обжаловало предписание Управления НДС КК в установелнном законом порядке. Суд первой инстанции вышел за пределы рассмотрения данного дела, поскольку рассмотрел законность и возможность исполнения предписания. ООО "Поликварт Краснодар" ранее неоднократно привлекалось к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, что свидетельствует о систематическом нарушении обществом требований законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, а также пренебрежительном отношении ООО "Поликварт Краснодар" к формальным требованиям публичного порядка.

Представитель УНДС КК в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований общества. Пояснил, что общество не предприняло всех необходимых мер по исполнению требований предписания. Предписание не было признано в установленном порядке незаконным. Материалы дела подтверждают совершение обществом административного правонарушения.

Представитель ООО "Поликварт Краснодар" в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Пояснила, что у общества отсутствовала возможность исполнения предписания. Обращались с заявлением о продлении срока исполнения предписания. На вопросы суда пояснила, что дальнейших мер по регистрации договоров обществом не предпринималось как после 31.07.2008г., так и в дальнейшем. На вопросы суда пояснила, что разрешение на строительство домов получено обществом в 2005 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда и отказать ООО "Поликварт Краснодар" в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, на основании Приказа от 04.05.2008г. N 63-п конкусльтантом Управления НДС КК проведена проверка общества "Поликварт Краснодар" по вопросу финансово-хозяйственной деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства многоквартирных жилых домов и иных объектов строительства в соответствии с требованиями ФЗ от 31.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ".

В ходе проверки были выявлены следующие нарушения:

- в нарушение ч. 1 и ч. 2 ст. 3 ФЗ N 214-ФЗ от 31.12.2004г. ООО "Поликварт Краснодар", не имея разрешения на строительство и без опубликования и размещения проектной декларации привлекало денежные средства участников долевого строительства по 16 предварительным договорам в сумме 33390200 рублей для строительства многоквартирного жилого дома литер "17" по ул. Яна-Полуяна/ул. им. Архитектора Ишунина в г. Краснодаре;

- в нарушение ч. 2 ст. 3, ч. 3 ст. 4 Закона N 214-ФЗ от 31.12.2004г. 13 договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов литер "1" и литер "2", расположенных по ул. Яна-Полуяна/ул. им. Архитектора Ишунина в г. Краснодаре в УФРС по Краснодарскому краю.

В целях устранения выявленных в ходе проверки нарушений законодательства о долевом строительстве в адрес ООО "Поликварт Краснодар" было направлено предписание N 83-968/08-12 в котором предлагалось следующее:

- в срок до 31 июля 2008 г. правоотношения с участниками долевого строительства по привлечению денежных средств для строительства многоквартирного жилого дома литер "17", расположенного по ул. Яна-Полуяна/ул. им. Архитектора Ишунина по 16 предварительным договорам привести в соответствие с Федеральным законом от 30.12.2004г. N 214-ФЗ;

- в срок до 01 августа 2008 г. представить в управление НДС КК заверенные копии договоров долевого участия в строительстве, зарегистрированные в УФРС по КК;

- в срок до 31 июля 2008 г. правоотношения по привлечению денежных средств граждан для строительства многоквартирных жилых домов литер "1" и литер "2", расположенных по ул. Яна-Полуяна/ул. им. Архитектора Ишунина в г. Краснодаре, по 13 договорам долевого участия в строительстве на сумму 27041075 рублей привести в соответствие с ФЗ от 30.12.2004г. N 214-ФЗ;

- в срок до 01 августа 2008 г. представить в управление НДС КК заверенные копии договоров долевого участия в строительстве, зарегистрированные в УФРС по КК.

25 августа 2008 г. в отношении ООО "Поликварт Краснодар" специалистом Управления НДС КК составлен протокол об административном правонарушении N 002/177 по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ, в котором зафиксировано, что 31 июля 2008 г. в Управление НДС КК ООО "Поликварт Краснодар" представило отчет о ходче выполнения предписания, из которого следует, что в настоящее время зарегистрировано в УФРС по КК всего 4 договора участия в долевом строительстве.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола (телеграмма вручена секретарю общества 13.08.2008г. - л.д. 31).

23 сентября 2008 г. руководителем Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края по результатам рассмотрения материалов дел об административном правонарушении вынесено Постановление N 002/177 от 23.09.08г. о привлечении ООО "Поликварт Краснодар" к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штраф в размере 100000 рублей.

Постановление вынесено в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (копия определения об отложении рассмотрения материалов дела об административном правонарушении на 23.09.08г. вручена почтой сотруднику общества 09.09.2008г. - л.д. 39).

Считая незаконным постановление УНДС КК N 002/177 от 23.09.2008г., ООО "Поликварт Краснодар" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о незаконности обжалуемого постановления Управления НДС Краснодарского края.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Согласно ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 23 ФЗ от 31.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, ООО "Поликварт Краснодар" не были в установленный срок выполнены требования предписания N 83-968/08-12 от 23.05.2008г., поскольку в срок до 01.08.2008г. обществом не были устранены выявленные контролирующим органом нарушения ФЗ N 214-ФЗ от 30.12.2004г., не были зарегистрированы 13 договоров долевого участия в строительства многоквартирных жилых домов литер "1" и литер "2", расположенных по ул. Яна-Полуяна/ул. им. Архитектора Ишунина в г. Краснодаре, а также 16 предварительных договоров долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома литер "17", расположенного по ул. Яна-Полуяна/ул. им. Архитектора Ишунина.

Таким образом, наличие в действиях ООО "Поликварт Краснодар" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ, является доказанным.

ООО "Поликварт Краснодар", будучи лицом, которому контролирующим органом выдано обязательное для исполнения предписание, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 4 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для исполнения предписания, ООО "Поликварт Краснодар" не приняло всех необходимых мер по его исполнению, не обеспечило приведение в соответствие с ФЗ N 214-ФЗ от 30.12.2004г. договоров (предварительных договоров) долевого участия в строительстве жилых домов.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности обществом не представлено. Следовательно, материалами дела подтверждается наличие оснований для привлечения ООО "Поликварт Краснодар" к административной ответственности и судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о незаконности обжалуемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что одна часть предписания противоречит закону, а возможность общества выполнить другую часть предписания в установленный в нем срок административным органом не подтверждена, т.е. не доказана вина заявителя.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается ООО "Поликварт Краснодар", общество не оспорило вынесенное предписание в установленном законом порядке, следовательно, оно не признано незаконным. В связи с этим общество было обязано это предписание выполнить (сходная позиция высказана ФАС СКО в постановлении от 06.02.2009г. по делу N А32-13495/2008-30/35-7АП).

Суд первой инстанции необоснованно рассмотрел вопрос о законности предписания Управлвения НДС по КК N 83-968/08-12 от 23.05.2008г.

Вопрос о законности этого предписания не является предметом судебного разбирательства по настоящему делу (в том числе, на стадии апелляционного производства по делу). В рамках настоящего дела судом в установленном гл. 25 АПК РФ порядке рассматривается вопрос о законности и обоснованности оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Вопрос же о законности, либо незаконности предписания подлежит рассмотрению в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ, по самостоятельному заявлению об этом лица, в отношении которого этого предписание вынесено. В рамках настоящего дела на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции обществом такого требования не заявлялось и, соответственно, суд первой инстанции не вправе были принимать решения и делать выводы о законности или незаконности предписания управления.

В связи с этим, пока предписание контролирующего органа по надзору в области долевого строительства не признано незаконным в судебном порядке (или не отменено вышестоящим органом указанного органа), для общества "Поликварт Краснодар" как лица, осуществляющего привлечении денежных средств для участия в долевом строительстве жилых домов, это предписание обязательно для исполнения.

Неисполнением не признанного в установленном законом порядке незаконным предписания управления, общество посягает на общественные отношения в сфере порядка управления, игнорируя, обязательные для исполнения указания контролирующего органа по надзору в области долевого строительства.

Суд апелляционной инстанции также считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции об отсутствии вины общества в совершении административного правонарушения в силу неподтверждения возможности исполнения предписания в установленный в нем срок.

Презумпция невиновности лица, привлекаемого к административной ответственности, является одной из важнейших юридических гарантий (статья 1.5 КоАП РФ).

Презумпция, предусмотренная законом, опровержима. Заинтересованные лица вправе оспаривать предположение, сформулированное в законе, и доказывать его необоснованность. При решении вопроса о наличии правовых и фактических оснований для привлечения общества к административной ответственности арбитражный суд оценивает представленные участниками спора доказательства в их совокупности и взаимной связи, принимая во внимание относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства, а также достаточность доказательств (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Установленная ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность административного органа, принявшего оспариваемое решение, по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, не исключает и не отменяет установленную статьей 65 АПК РФ обязанность каждого участвующего в деле лица по доказыванию обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "Поликварт Краснодар" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих объективную невозможность исполнения требований законного предписания Управления НДС КК.

ООО "Поликварт Краснодар" является застройщиком. Как застройщик общество обязано знать и исполнять установленные ФЗ N 214-ФЗ от 30.12.2004г. требования к деятельности в области долевого строительства.

Как следует из материалов дела, Управлением НДС КК были выявлены допущенные ООО "Поликварт Краснодар" нарушения указанного закона, его статей 4, 18, 19, поскольку общество привлекало денежные средства на основании договоров, не зарегистрированных в УФРС по Краснодарскому краю.

Суть предписания заключалась в устранении допущенных нарушений. В связи с этим судом первой инстанции необоснованно указано, что УНДС КК не вправе было указывать в предписании на необходимость общества зарегистрировать договоры, поскольку именно регистрация имеющихся договоров обеспечила бы их соответствие требованиям ФЗ N 214-ФЗ.

Суд первой инстанции указал в своем решении, что надлежащим устранением выявленного Управлением нарушения являлся бы возврат денежных средств, привлеченных застройщиком.

Однако, корректность и правомерность такого требования предписания как регистрация договоров подтверждается в том числе тем обстоятельством, что частично обществом предписание было выполнено и Управлению было представлено 4 зарегистрированных договора. С требованием о разъяснений требований предписания либо требованием об устранении нарушений ФЗ N 214-ФЗ иным способом (в том числе путем возврата денежных средств) общество в Управление НДС КК не обращалось.

Направленным в УНДС КК письмом от 31.07.2008г. ООО "Поликварт Краснодар" указало, что не может выполнить требовании предписания в установленный срок ввиду возникновения проблем с вызовом дольщиков для переоформления договоров, поскольку в связи с сезоном они находятся в отъездах. К письму были приложены копии направленных дольщикам писем.

Суд апелляционной инстанции считает, что направление дольщикам писем не может быть признано в качестве принятия обществом всех необходимых мер по исполнению предписания, исходя из следующего.

Обществом не представлено надлежащих доказательств невозможности связи с дольщиками в целях обеспечения явки дольщиков для государственной регистрации договоров (письма не являются такими доказательствами). Направление письма не может быть признано обоснованным применительно к необходимости оперативно, в установленный в предписании срок исполнить обязательные требования контролирующего органа.

При этом суд учитывает также то, что материалами дела подтверждено неоднократное привлечение ООО "Поликварт Краснодар" к административной ответственности за нарушения в области долевого строительства, в том числе по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ.

Так, постановлением УНДС КК от 18.06.2008г. по делу N 63н/98 ООО "Поликварт Краснодар" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ в связи с неисполнением предписания органа по регистрации договоров участия в долевом строительстве жилых домов литер "1", "2", расположенных по адресу: ул. Яна Полуяна/им. Архитектора Ишунина. При этом в предписании был установлен срок исполнения - 15.07.2007г.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Поликварт Краснодар" не может быть признано невиновным в совершении административного правонарушения по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ, в том числе общество не может быть признано принявшим все необходимые меры по исполнению предписания, с учетом предоставленного срока (более двух месяцев), продолжительной деятельности на рынке долевого строительства жилья, привлечение общества ранее в административной ответственности за неисполнение предписаний контролирующего органа, подтверждающих осведомленность общества о его обязанностях, установленных ФЗ N 214-ФЗ от 30.12.04г., а также обязанного как добросовестного участника хозяйственных отношений учитывать имевшие место требования контролирующего органа в своей последующей хозяйственной деятельности.

Фактически выявления нарушений Закона и выдача обществу предписания об устранении нарушений ФЗ N 214-ФЗ от 30.06.2008г., аналогичного предписанию, выданному обществу год назад и не исполненному в установленный срок, свидетельствует о пренебрежительном отношении ООО "Поликварт Краснодар" к требованиям публичного порядка.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается виновное совершение ООО "Поликварт Краснодар" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ. Процессуальных нарушений, которые могли повлечь необъективность и неполноту рассмотрения материалов дела, влекущих незаконность принятого постановления, Управлением НДС КК не допущено. Управлением были соблюдены процессуальные права и гарантии ООО "Поликварт Краснодар", в том числе на участие при рассмотрения материалов дела об административных правонарушениях.

Судом не установлено предусмотренных ч. 2 ст. 211 АПК РФ оснований для признания незаконным и отмены постановления Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края N 002/177 от 23.09.08г. о привлечении ООО "Поликварт Краснодар" к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100000 руб. Назначенное Управлением наказание соответствует санкции ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований ООО "Поликварт Краснодар". Решение суда от 01 ноября 2008 г. подлежит отмене. В удовлетворении требований ООО "Поликварт Краснодар" о признании незаконным и отмене постановления N 002/177 от 23.09.2008г. надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01 ноября 2008 года по делу N А32-21725/2008-29/329-137АЖ отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Н.Н. Смотрова Н.В. Шимбарева