Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2009 г. N 15АП-2636/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19716/2008

13 мая 2009 г.

15АП-2636/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: 1. директор Базовкина С. А. паспорт 60 04 N 397564 выдан 08.12.2003 г. УВД г. Волгодонска; 2. адвокат Андреева Н. В. паспорт 60 02 N 545629 выдан 09.04.2002г. ОМ N 2 УВД г. Волгодонска, по доверенности от 11.05.2009 г.; 3. главный бухгалтер Гершун С. М. паспорт 60 04 N 398596 выдан 23.12.2003 г. УВД г. Волгодонска, по доверенности от 11.05.2009 г.;

от заинтересованного лица: 1. старший госналогинспектор отдела выездных проверок Ширикова О. Ф. паспорт 60 08 N 250726 выдан 27.05.2008 г. Отделом УФМС России г. Волгодонска, по доверенности от 07.05.2009 г.; 2. главный специалист-эксперт юридического отдела Джунь С. Н. паспорт 60 01 N 562131 выдан 17.08.2001 г. ОВД г. Сальска, по доверенности от 07.05.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области,

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 января 2009 г. по делу N А53-19716/2008

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

по заявлению ООО "Казачий"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области

о признании незаконным решения N 265 от 29.09.08г. в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Казачий" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения N 265 от 29.09.2008 в части уплаты налогов в сумме 264 165 рублей, пени в сумме 63 884 рублей, штрафов в сумме 79 179 рублей.

Решением суда от 23.01.09г. с учетом определения от 27.01.09г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области N 265 от 29.09.2008г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 225 305,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 23770,00 руб., соответствующей суммы пени; ЕНВД в сумме - 38 860,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме - 5 235 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.п.1,2 ст. 119 НК РФ в сумме - 49 836,00 руб., в остальной части заявленных требований отказано.

МИФНС России N 4 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 225 305,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 23770,00 руб., соответствующей суммы пени; ЕНВД в сумме - 38 860,00 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме - 5 235 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.п.1,2 ст. 119 НК РФ в сумме - 49 836,00 руб., и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования налоговой инспекции.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании поддержали доводы жалобы.

Представители общества доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение суда без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, С 28 апреля 2008 г. по 25.06.2008г. Межрайонной ИФНС N 4 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 01.01.2008г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 265 от 26.06.2008г. Уведомлением N45 от 08.07.2008г., полученным 10.07.2008г. директором Базовкиной С.А., ООО "Казачий" было извещено о рассмотрении акта N265 от 26.06.2008г. и других материалов выездной налоговой проверки деятельности общества по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005г. по 01.01.2008г.

ООО "Казачий" были представлены возражения на акт N 265 от 26.06.2008г., в которых Общество не согласилось с выводами проверяющих.

08.09.2008г. Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области вынесено решение N 176 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Уведомлением N 60 от 26.08.2008г., полученным 27.08.2008г. директором Базовкиной С.А., ООО "Казачий" было извещено о рассмотрении акта N 265 от 26.06.2008г., возражений к акту, а также итогов проведения дополнительных контрольных мероприятий.

На основании акта налоговой проверки И.О. начальника Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области Советником государственной гражданской службы Российской Федерации 1 класса Зосимчук З.Н. вынесено решение N 265 от 29.09.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а также п.2 ст. 119 НК РФ в виде предложения уплатить налогов в сумме 264 165 рублей, пени в сумме 63 884 рублей, штрафов в сумме 79 179 рублей, а также внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество частично обжаловало ненормативный акт налоговой инспекции в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что система налогообложения в виде уплаты ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации расчет ЕНВД для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей и базовой доходности.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект розничной торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ООО "Казачий" имеет в собственности здание магазина по адресу: г. Волгодонск, ул. Ленина, 47. В свидетельстве, выданном ГУ Федеральной регистрационной службой по Ростовской области, указано, что объект права - здание магазина общей площадью 1249,4 кв.м, 2-этажное здание, литер А, которое было приобретено ООО "Казачий" на основании договора выкупа арендованного имущества N 31 от 22.02.1993г., договоры аренды торговых площадей. В техническом паспорте здания магазина, составленному МУП БТИ г. Волгодонска, в экспликации к поэтажному плану строения, расположенному по адресу ул. Ленина, 47 указано, что на 1 этаже площадь торгового зала составляет 306,3 кв.м., на 2 этаже площадь торгового зала составляет 579,3 кв.м. Всего по зданию магазина ООО "Казачий" торговая площадь составляет 885,6 кв.м. Также в техпаспорте указаны площади подсобных помещений, тамбуров, административно-бытовых помещений, чердачного помещения.

В решении налоговый орган ссылается на сведения, полученные в ходе опросов и осмотра Базовкиной Н.А., Крицкой Н.И., Милян И.А., Кулаковой Т.И., Базовкиной С.А., согласно которым розничная торговля собственными товарами осуществлялась заявителем на площади менее 150кв.м. Судом первой инстанции правильно установлено, что сведения, изложенные в протоколах осмотра (обследования) опроса соответствуют сведениям, изложенным протоколах допроса свидетелей.

Судом первой инстанции правильно установлено, что часть торговой площади - 665,25 кв.м. предприятие предоставляет в аренду на основании договоров аренды юридическим лицам и предпринимателям, которые осуществляют розничную торговлю в здании магазина, оставшаяся площадь магазина - 230,35 кв.м. не востребована арендаторами и на части этой площади ООО "Казачий" осуществляет самостоятельную розничную торговлю, при этом все отделы ООО "Казачий" занимают фактическую площадь менее 150 кв.м., вся остальная площадь используется для прохода покупателей, в зале установлен один кассовый аппарат для всех отделов ООО "Казачий".

Из ответа на запрос общества заместителем начальника УФНС России по Ростовской области от 24.12.08г. N 18.01-19/694 (т. 8 л.д. 2) сообщено, что деятельность ООО "Казачий" по осуществлению розничной торговли через магазин в данном случае не подпадает под налогообложение ЕНВД.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что деятельность ООО "Казачий" по осуществлению розничной торговли через магазин не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Из материалов дела следует, что оставшаяся после сдачи в аренду части торговых площадей, торговая площадь магазина 2 этажа с учетом мест прохода покупателей составила 230,35 квадратных метров, следовательно, деятельность ООО "Казачий" не подпадает под налогообложение ЕНВД.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области является незаконным в части доначисления ЕНВД в сумме 38 860,00 руб., привлечения ООО "Казачий" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 5 235,00 руб., соответствующей пени.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ООО "Казачий" с 2003 г. применяет УСН, объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов. Доходы и расходы в проверяемом периоде 2005-2007г.г. отражены ООО "Казачий" в книге доходов и расходов, а также в налоговых декларациях по УСН в полном объеме.

Согласно штатному расписанию ООО "Казачий" работники Бочарова Е.А., Базовкина Е.А., Базовкина Н.А., Фофанова Е.В., Крицкая Н.И., Милян И.А., Приходько Н.Г., Парасочка Л.Д., Самощенкова З.С., Чередникова Л.Г. оформлены продавцами, кроме того данные сотрудники являются учредителями ООО "Казачий", согласно учредительным документам. Заработная плата данным сотрудникам начислялась согласно окладам, установленным штатным расписанием ООО "Казачий" независимо от торговой выручки по розничной торговле, т.к. наряду с выполнением обязанностей продавцов отделов, данные сотрудники выполняли в период 2005-2007г.г. другие трудовые обязанности, а именно, администраторов торгового зала. Указанная обязанность предусмотрена должностной инструкцией работников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, которые учитываются при определении объекта налогообложения, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктами 6 и 7 статьи 346.16 НК РФ прямо предусмотрено отнесение расходов на оплату труда, выплату пособий по временной нетрудоспособности на обязательное страхование работников и имущества, включая страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний к расходам, уменьшающим полученные доходы при определении объекта налогообложения.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными. Соответствующая правовая позиция содержится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что налогоплательщик самостоятельно определяет экономическую целесообразность своих действий, даже если эти действия не имеют на данный момент положительного финансового результата. Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные расходы являются экономически обоснованными, документально подтвержденными, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество не подпадало под режим ЕНВД по розничной торговле, следовательно, не должно вести раздельный учет доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности - сдача в аренду торговых площадей и розничная торговля.

По мнению налоговой инспекции, обществом в состав расходов излишне включен в марте 2007 г. текущий ремонт в сумме 173 676 рублей, так как указанные расходы документально не подтверждены в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество полностью оплатило выполненные расходы, которые документально подтверждены, экономически обоснованны. При этом судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

В 2004 г. ООО "Казачий" заключило договор подряда N 18 от 14.06.2004г. с ООО "ЮРСК-Донской стандарт" на работы по текущему ремонту кровли магазина на сумму 420 247,00 рублей. В 2004 г. по данному договору ООО "ЮРСК-Донской стандарт" выполнило фактически работ на сумму 326 371,00 рублей, что подтверждается актом выполненных работ от 15.07.2004г. В 2004 г. ООО "Казачий" фактически оплатило ООО "ЮРСК-Донской стандарт" за выполненные работы 152 598,00 руб. Сальдо на 01.01.2005г. по выполненным, но не оплаченным работам перед ООО "ЮРСК-Донской стандарт" составляет 173 773 руб., данная задолженность отражена в книге доходов в 2005 г.

В 2005 г. ООО "Казачий" заключило договор подряда N 2 от 06.01.2005г. с ООО "ЮРСК-Донской стандарт" на сумму 2400757,00 руб. В 2005 г. согласно актам выполненных работ N 1,2,3,4 выполнено работ на сумму 1564741,00 руб. Фактически в период 2004-2005г.г. ООО "ЮРСК-Донской стандарт" выполнено работ на общую сумму 1891112,00 руб.

Фактическая оплата за выполненные работы производилась частями в период 2004 г. 152598,00 руб., 2005 г. - 962700,00 руб., 2006 г. - 362657,00 руб.

В материалы дела представлен акт сверки взаимных расчетов между ООО "Казачий" и ООО "ЮРСК Донской стандарт" по договорам N 18 от 14.06.2004г., N 2 от 06.01.2005г.

На 01.01.2005г. задолженность перед ООО "ЮРСК Донской стандарт" составляла 173773,00 руб. Указанная задолженность была оплачена заявителем. В материалы дела представлены кассовые чеки и приходные ордера: 17.01.2005г.- 20000,00руб., 15.03.2005г.- 20000,00руб., 11.02.2005г.- 200000,00руб., 17.04.2005г- 200000,00руб., 27.04.2005г.- 37000,00 руб., 17.05.2005г. - 20000,00руб., 31.05.2005г.- 36773,00 руб.

Из акта сверки следует, что на 16.07.2006г. сумма задолженности перед ООО "ЮРСК Донской стандарт" составляла 413060,00 руб.

В материалы дела представлены договоры: займа от 30.05.2006г., уступки права требования долга N 34 от 16.07.2006г. Согласно договору займа ИП Фомина Е.В. предоставила денежный заем ООО "ЮРСК Донской стандарт" на сумму 413060,00 руб. По условиям договора ООО "ЮРСК Донской стандарт" передано право требования долга по договору N 2 от 06.01.2005г. с ООО "Казачий" ИП Фоминой Е.В. в сумме 413060,00 руб.

В материалы дела представлено письмо ИП Фоминой Е.В. в адрес ООО "Казачий" о перечислении денежных средств по договору N 34 от 16.07.2006г. на счет ООО "Арабеска".

В материалы дела представлены платежные поручения на перечисление ООО "Арабеска" денежных средств по договору N 34 от 16.07.2006г. (ИП Фомина Е.В.): N 050 от 02.05.2007г. на сумму 88087,25руб., N 028 от 12.03.2007г. на сумму 324 972,75 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области незаконно в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 225 305,00 руб., штрафа п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 23770,00 руб., соответствующей суммы пени.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ООО "Казачий" в проверяемом периоде не являлось плательщиком ЕНВД, следовательно, представление налоговых деклараций по ЕНВД не входило в его обязанности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области незаконно в части привлечения ООО "Казачий" к ответственности, предусмотренной п.п. 1,2 ст. 119 НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 января 2009 г. по делу N А53-19716/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева