Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2009 г. N 15АП-695/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16635/2008

18 мая 2009 г.

15АП-695/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Т.И. Ткаченко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ЗАО "Втормет": Прейс Татьяна Владимировна (паспорт N 60 97 108590, выдан ОВД г. Батайска Ростовской области 21.05.1999г.) по доверенности от 03.03.2009г.,

от МИ ФНС N 11 по РО: Ягло Анастасия Геннадьевна (удостоверение УР N 353696, действительно до 31.12.2009г.) по доверенности от 13.01.2009г. N 81.03-06/01/00191,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Втормет" г. Ростов-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 декабря 2008 г. по делу N А53-16635/2008-С5-47

по заявлению ЗАО "Втормет" г. Ростов-на-Дону к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области о признании недействительным в части решения, принятое судьей Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Втормет г. Ростов-на-Дону" (далее - ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области (далее - МИ ФНС N 11 по РО) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 1886 от 19.08.2008г. в части исключения из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходов в сумме 14790213 руб. 50 коп., доначисления налога на прибыль по данному основанию, соответствующей суммы пени и штрафа.

Решением суда от 26 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что налогоплательщик не представил в инспекцию и в арбитражный суд транспортные накладные, подтверждающие доставку лома от физических лиц к месту приемки ЗАО "Втормет" г. Ростова-на-Дону. Из материалов дела следует, что в приемо-сдаточных актах, представленных обществом для подтверждения расходов, указаны номера автотранспортных средств, на которых осуществлялась доставка товара. Межрайонная ИФНС России N 11 по Ростовской области провела выборочную проверку автотранспортных средств, в ходе которой установлено, что проверенные транспортные средства являются легковыми автомобилями или тягочами без прицепа, которые не имеют физической возможности осуществить перевозку металлолома (том 10, листы дела 18, 71). Предупрежденные об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, допрошенные физические лица показали, что не производили сдачу лома ЗАО "Втормет" г. Ростов-на-Дону или производили ее в меньших объемах, чем указано в документах, представленных обществом при проведении камеральной проверки. Согласно справке эксперта Экспертно-криминалистического центра ОВД по г. Азову и Азовскому району от 18.12.2008г. N 384 при исследовании представленных инспекцией документов установлено, что подписи на протоколе допроса и на акте приема-сдачи лома принадлежат различным лицам. Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения расходов, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, полученными инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, доказательствами, полученными правоохранительными органами в ходе проведения оперативных мероприятий, которым суд дал оценку в совокупности, свидетельствуют о том, что представленные обществом в обоснование несения расходов в размере 14 790 213 руб. 50 коп. документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции по приобретению лома у конкретных физических лиц, в виду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права включить в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль 14 790 213 руб. 50 коп. и обоснованно доначислила по этому эпизоду налог на прибыль, соответствующие пени и налоговые санкции.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что обществом представлены необходимые первичные учетные, подтверждающие закупку лома у физических лиц, в том числе договоры и приемо-сдаточные акты, оформленные в соответствии с положениями законодательства. В акте налоговая инспекция отразила недостоверные сведения по физическим лицам Бондаренко А.Н., Жраков А.В., Абаза С.Н., Говоруха А.А. Протоколы допроса основаны на заведомо ложных показаниях, допрошенные лица являются заинтересованными лицами и должны будут заплатить налог на доходы физических лиц в случае признания факта сдачи лома обществу. Справка эксперта также не является надлежащим доказательством по делу, поскольку вопрос о проведении экспертизы решен налоговым органом за пределами срока проведения камеральной проверки, без извещения и привлечения налогоплательщика (проверяемого лица). Справка эксперта не является экспертным заключением и не содержит обязательных признаков экспертного заключения. Исходя из справки нельзя сделать однозначный вывод о том, что в протоколах опроса имеется подпись надлежащего лица.

Представитель ЗАО "Втормет" в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и удовлетворить требования общества. Пояснила, что заявленные расходы являются документально подтвержденными и обоснованными. Предприятие покупает лом металла у физических лиц, с которыми заключаются соответствующие договоры и подписываются акты сдачи-приемки лома. Протоколы опроса физических лиц, осуществленных сотрудниками налоговой инспекции, составлены с нарушением закона. В протоколах отсутствуют подписи лиц, проводивших допрос, протоколы не соответствуют установленным формам, не указаны наименование должностных лиц, проводивших допрос. Справка эксперта не является допустимым доказательством по делу, поскольку не оформлена процессуально, результаты этой экспертизы не оформлены в установленном порядке. Экспертное заключение в деле отсутствует. Исследование экспертом произведено путем визуального сравнения подписей, однако подпись меняется у людей с течением времени, исследование проведено спустя значительный период после совершения спорных хозяйственных операций. Суд первой инстанции отклонил ходатайство об исключении из числа доказательств справки эксперта. Физические лица заинтересованы в даче неверных показаний, поскольку должны будут уплатить соответствующий налог на доходы в случае признания получения дохода от ЗАО "Втормет".

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Пояснила, что справка эксперта является надлежащим доказательством по делу, составлена без нарушения закона. Протоколы допроса составлены также в соответствии с требованиями закона, нарушения формы не свидетельствуют о недопустимости данных доказательств. Подлинных документов обществом не было представлено, что в свою очередь исключает возможность проведения экспертизы. В некоторых протоколах неверно указано наименование ЗАО "Втормет" г. Ростов-на-Дону, поскольку указано ликвидированное в настоящее время ЗАО "Втормет".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ЗАО "Втормет" было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы.

Протокольным определением суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу почерковедческой экспертизы, поскольку ходатайство не заявлялось суду первой инстанции, и обществом не обоснована невозможность заявления ходатайства суду первой инстанции; кроме того, решение принято судом первой инстанции не только на основании справки эксперта, а на основании всех имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанцией дана оценка в совокупности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в соответствии со ст. 88 НК РФ МИ ФНС N 11 по РО была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" по налогу на прибыль за 2007 г.

По результатам проверки составлен Акт N 2473 от 14.07.2008г., в котором указаны выявленные в ходе проверки нарушения законодательства о налогах и сборах. Обществом представлены возражения на акт проверки. Налогоплательщик был извещен о времени и месте рассмотрении материалов проверки и возражений на акт проверки (уведомление от 24.07.2008г. N 81.10-01-03/1558, почтовое уведомление о вручении - т. 8, л.д. 37; т. 7, л.д. 65).

По результатам рассмотрения материалов проверки, в том числе акта и возражений, руководителем МИ ФНС N 11 по РО вынесено решение N 1886 от 19.08.2008г., в соответствии с которым налоговая инспекция исключила из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы в сумме 14 790 213 руб. 50 коп., доначислила налог на прибыль в сумме 3585304 руб., соответствующие пени, привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 717061 руб.

Считая незаконным решение налоговой инспекции N 1886 от 19.08.2008г. в части в части исключения из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходов в сумме 14 790 213 руб. 50 коп., доначисления налога на прибыль по данному основанию, соответствующей суммы пени и штрафа, ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в силу ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Как следует из материалов дела, в подтверждение понесенных расходов в сумме 14790213,50 руб. в виде затрат на приобретение лома металлов у физических лиц ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" представлены договоры с физическими лицами; приемо-сдаточные акты на получение лома от физических лиц; авансовые отчеты о выдаче обществом денежных средств подотчетным лицам на закупку лома; корешки квитанций о передаче денежных средств лицам, у которых согласно приемосдаточным актам закупался лом.

В соответствии с п. 1 ст. 9 ФЗ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в данной статье (пункт 2 статьи 9 названного Закона, пункт 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998г. N 34н).

В пункте 3 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001г. N 369 определено, что юридические лица и индивидуальные предприниматели осуществляют обращение с ломом и отходами черных металлов, образовавшимися у них в процессе производства и потребления либо ими приобретенными, и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы.

Согласно пункту 13 Правил при каждом случае приема лома и отходов черных металлов в книгу учета вносятся, в том числе реквизиты транспортной накладной (для юридического лица и индивидуального предпринимателя).

При транспортировке лома и отходов черных металлов организация - перевозчик (транспортная организация или юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, транспортной накладной (пункт 20 Правил).

ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" не были представлены транспортные накладные как налоговому органу, так и суду. Вместе с тем, согласно результатам выборочной проверки автотранспортных средств, номера которых указаны в приемо-сдаточных актах, проверенные транспортные средства являются легковыми автомобилями или тягачами без прицепа, которые не имеют физической возможности осуществить перевозку металлолома (том 10, листы дела 18, 71).

Изложенные обстоятельства, с учетом отсутствия транспортных накладных, свидетельствуют о том, что фактически лом не перевозился указанными в приемо-сдаточных актах автомобилями. Таким образом, представленные документы - приемо-сдаточные акта содержат недостоверную информацию и не могут быть приняты в качестве документального подтверждения понесенных расходов с целью принятия их в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Кроме того, в целях установления реальности хозяйственных операций по поставке лома физическими лицами обществу "Втормет г. Ростов-на-Дону" налоговым органом были проведены опросы указанных в приемо-сдаточных актах физических лиц по вопросу взаимоотношений с ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону".

В материалы дела представлены протоколы опроса физических лиц, согласно которым физические лица показали, что не производили сдачу лома ЗАО "Втормет" г. Ростов-на-Дону или производили ее в меньших объемах, чем указано в документах, представленных обществом при проведении камеральной проверки.

Кроме того, суду первой инстанции налоговым органом была представлена справка эксперта Экспертно-криминалистического центра ОВД по г. Азову и Азовскому району от 18.12.2008г. N 384 (л.д. 86-93, т. 11). Согласно изложенным в справке выводам эксперта: при исследовании представленных инспекцией документов установлено, что подписи на протоколах допросов и на актах приема-сдачи лома выполнены разными лицами.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" о том, что протоколы допроса основаны на заведомо ложных показаниях, допрошенные лица являются заинтересованными лицами и должны будут заплатить налог на доходы физических лиц в случае признания факта сдачи лома обществу.

Протоколы допросов были исследованы судом первой инстанции и обоснованно признаны надлежащими доказательствами по делу.

Исследовав представленные в материалы дела протоколы (л.д. 55-186 т. 8) опроса свидетелей - физических лиц, указанных в представленных обществом документах в качестве лиц, сдававших лом ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону", суд апелляционной инстанции установил следующее.

Протоколы составлены в соответствии со ст. 90 НК РФ сотрудниками налоговых органов - государственными налоговыми инспекторами. В протоколах указаны необходимые данные, идентифицирующие опрашиваемое лицо. При осуществлении опроса свидетелям разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст. 90 НК РФ, а также свидетели предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем свидетельствуют подписи свидетелей в протоколах.

Таким образом, представленные в материалы дела протоколы опроса свидетелей составлены в полном соответствии с законом, а потому являются надлежащими доказательствами по делу, подлежащими оценке судом наряду с иными доказательствами по делу.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются во внимание ссылки ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" на то, что допрошенные лица являются заинтересованными лицами и должны будут заплатить налог на доходы физических лиц в случае признания факта сдачи лома обществу.

Доводы общества о ложности показаний опрошенных свидетелей являются ничем не подтвержденными предположениями, которые сами по себе не могут свидетельствовать о порочности данных доказательств.

Таким образом, протоколы опроса физических лиц, составленные сотрудниками налоговых инспекций в соответствии со ст. 90 НК РФ, являются надлежащим доказательством по делу, свидетельствующим о том, что фактически указанные в приемо-сдаточных актах физические лица не осуществляли операций по сдаче лома и отходов металла обществу "Втормет г. Ростов-на-Дону" и не получали от общества денежных средств за сданный лом.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы общества о том, что представленная в материалы дела справка эксперта является недопустимым доказательством по делу, поскольку вопрос о проведении экспертизы решен налоговым органом за пределами срока проведения камеральной проверки, без извещения и привлечения налогоплательщика (проверяемого лица). Справка эксперта не является экспертным заключением и не содержит обязательных признаков экспертного заключения; исходя из справки нельзя сделать однозначный вывод о том, что в протоколах опроса имеется подпись надлежащего лица.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Как правильно установлено судом первой инстанции, исследование проведено в связи с рассмотрением Азовским МРО ОРЧ при ГУВД Ростовской области вопроса о возбуждении уголовного дела по факту неуплаты налога, а не в связи с назначением экспертизы налоговым органом. Перед экспертом был поставлен вопрос: соответствует ли подпись физического лица, учиненная им на протоколе допроса, подписи физического лица на акте приема-сдачи лома. Справка составлена лицом, обладающим специальными познаниями - старшим экспертом Экспертно-криминалистической группы Экспертно-криминалистического центра ОВД по г. Азову и Азовскому району ГУВД по Ростовской области.

С учетом изложенного, не имеют значения те обстоятельства, что представленная справка эксперта не соответствует в полной мере экспертному заключению и составлена с нарушением правил, установленных ст. 95 НК РФ.

Представленная налоговым органом справка эксперта, которая была составлена не в связи с назначением в рамках налоговой проверки экспертизы, подлежит исследованию и оценке судом в качестве письменного доказательства по делу. Как указывалось ранее, данное доказательство является допустимым и относимым, получено в соответствии с законом.

Иным доводам общества о допущенных налоговым органом при проведении проверки нарушениях, являлись предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для пересмотра которой отсутствуют. Суд первой инстанции также установил соблюдение налоговым органом установленных ст. 101 НК РФ прав налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу, что налоговым органом доказана неправомерность отнесения обществом "Втормет г. Ростов-на-Дону" к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль затраты в общей сумме 14 790 213 руб. 50 коп. При этом суд исходит из того, что заявителем не представлены транспортные накладные, в приемо-сдаточных актах содержатся недостоверные сведения (указанные в них автомобили не могли осуществлять перевозку лома и отходов металла), опрошенные физические лица отрицают факт сдачи лома и отходов обществу "Втормет г. Ростов-на-Дону", согласно справке эксперта подписи в приемо-сдаточных актах и в протоколах опроса выполнены различными лицами.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ЗАО "Втормет г. Ростов-на-Дону" не подтверждена реальность отраженных в представленных документах хозяйственных операций, представленные документы содержат недостоверную информацию, а потому заявленные обществом расходы в размере 14790213, 50 руб. не являются документально подтвержденными и обоснованными.

Решение МИ ФНС N 11 по РО N 1886 от 19.08.2008г. в части исключения из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходов в сумме 14790213 руб. 50 коп., доначисления налога на прибыль по данному основанию, соответствующей суммы пени и штрафа, соответствуют положениям НК РФ, а также не нарушает права и интересы общества в сфере предпринимательской деятельности. В связи с этим отсутствуют установленные ст. 201 АПК РФ основания для признания недействительным решения налоговой инспекции в оспариваемой части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 26 декабря 2008 г. является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 декабря 2008 года по делу N А53-16635/2008-С5-47 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Т.И. Ткаченко Н.В. Шимбарева