Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2009 г. N 15АП-8818/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А01-1951/2008-5

18 мая 2009 г.

15АП-8818/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.11.2008г. по делу N А01-1951/2008-5

по заявлению индивидуального предпринимателя Маликова Раиса Шагитовича

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Адыгея

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Нефедова В.Н.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Маликов Раис Шагитович обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Адыгея о признании незаконным и отмене постановления инспекции N 204 от 23.10.2008 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 18.11.2008г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, то инспекцией не доказана вина предпринимателя в совершении правонарушения, а кроме того, протокол составлен в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

Не согласившись с принятым решением, МИФНС N 1 по Республике Адыгея обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что продавец вступил в правоотношения от имени предпринимателя, и вина предпринимателя проявляется в виновном бездействии его работника, допустившего неприменение ККТ, и необеспечении предпринимателем контроля за соблюдением работниками норм законодательства РФ. Оспаривая вывод суда о нарушении процессуальных норм, инспекция ссылается на то, что предприниматель вызывался на составление протокола письмом, полученным 24.09.2008 г., и предупреждался о том, что в случае неявки протокол будет составлен в его отсутствие.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель Маликов Р.Ш. просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что он не был извещен инспекцией о предстоящем проведении плановой проверки, его вина в совершении правонарушения отсутствует, приглашение на составление протокола на 10.10.2008 г. предприниматель не получал.

В судебное заседание представитель ИФНС и предприниматель Маликов Р.Ш., надлежаще извещенные о месте и времени судебного разбирательства, не явились, направили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без их участия. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, межрайонной ИФНС N 1 по Республике Адыгея проведена проверка принадлежащего предпринимателю Маликову магазина, расположенного по адресу: х. Шуншук, ул. Чернышевского, 24, по вопросу соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением.

В ходе проверки установлен факт неприменения продавцом ККМ при получении от покупателя денежных средств за товар в сумме 304 руб. По результатам проверки инспекцией составлены акт от 29.08.2008г., акт о проверке наличных денежных средств кассы, и протокол об административном правонарушении N 000162 от 10.10.2008г.

По материалам проверки налоговой инспекцией вынесено постановление от 23.10.2008 г. N 204 о привлечении предпринимателя Маликова Р.Ш. к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса с назначением административного наказания в виде 3 тыс. рублей штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель Маликов Р.Ш. обжаловал его в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии Маликова Р.Ш. объективной стороны вменяемого ему правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст. 2 ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно -кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частью 3 статьи 2 указанного закона от 22.05.2003 г. установлен перечень видов деятельности, при осуществлении которой индивидуальные предприниматели и организации могут осуществлять денежные расчеты без применения контрольно - кассовой техники. Деятельность предпринимателя Маликова Р.Ш. не входит в указанный перечень, в связи с чем он не имеет права производить денежные расчеты без использования контрольно - кассовой машины.

В силу ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

При этом, исходя из п.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 от 31.07.2003 г. "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать, в частности, - фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Материалами дела (актом проверки от 29.08.2008г., актом о проверке наличных денежных средств кассы, собственноручными объяснениями продавца Белебехиной З.А., отчетом ККТ) подтверждается, что в момент проверки сумма выручки, находящаяся в кассе, составила 2040 руб., а по показаниям ККТ - 1736 руб., то есть при продаже товара на сумму 304 руб. продавцом не была применена ККТ, что составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, при рассмотрении дела суд сделал вывод об отсутствии вины предпринимателя в совершении правонарушения. Данный вывод признается апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса.

Указанная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007г. N 16234/06.

Суд, исследовав и оценив материалы дела, установил, что в торговой точке предпринимателя установлена контрольно-кассовая машина, зарегистрированная в налоговом органе, с продавцом заключен трудовой договор, в соответствии с которым продавец обязан применять контрольно-кассовую технику, и договор о полной материальной ответственности, продавец ознакомлена под роспись с должностной инструкцией, в которой указано на обязанность пробития и выдачи покупателю чека при продаже товара. Доказательства, подтверждающие вину предпринимателя Маликова Р.Ш., налоговая инспекция не представила.

При таких обстоятельствах судом сделан обоснованный вывод об отсутствии вины предпринимателя Маликова Р.Ш. в совершении административного правонарушения, мотивированный тем, что предпринимателем были предприняты все необходимые меры для выполнения продавцом установленных законом требований при реализации товара.

Доводы инспекции, заявленные в опровержение данного вывода, не учитывают специфики конструкции вины предпринимателя как должностного (а не юридического) лица, предусмотренной положениями КоАП РФ. Выводы суда первой инстанции соответствуют сложившейся судебной практике (см. постановление ФАС СКО от 06.02.2009 г. по делу N А25-697/2008-8, постановление ФАС СКО от 07.05.2008 г. по делу N Ф08-2409/2008-854А и др.). При указанных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные.

Кроме того, судом первой инстанции сделан правильный вывод о нарушении налоговым органом процессуальных требований КоАП РФ при осуществлении производства по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель Маликов Р.Ш. не присутствовал.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", разъяснено, что при выявлении факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Материалы дела об административном правонарушении свидетельствуют о том, что 17 сентября 2008 г. в адрес Маликова Р.Ш. инспекцией было направлено письмо с приглашением прибыть в МИФНС N 1 по Республике Адыгея для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении 24.09.2008 г. к 10-00. Данное письмо получено Маликовым Р.Ш. 24.09.2008 г. (л.д. 33-34). Фактически же протокол об административном правонарушении в отношении Маликова Р.Ш. был составлен налоговым органом 10.10.2008 г. Доказательств извещения предпринимателя о составлении протокола 10 октября 2008 г. в деле не имеется.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель Маликов Р.Ш. не являлся надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и был лишен возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признается апелляционным судом обоснованным.

Доводы инспекции о том, что предприниматель был предупрежден в письме, полученном им 24.09.2008 г., о возможности составления протокола в его отсутствие, не опровергают допущенных налоговым органом процессуальных нарушений, поскольку составление протокола в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, в силу положений ст. 28.2 КоАП РФ допускается только при наличии доказательств надлежащего извещения соответствующего лица о времени и месте составления протокола. Извещение же о составлении протокола на 24.09.2008 г. при его фактическом составлении 10.10.2008 г. (то есть в иную дату, чем та, на которую было назначено его составление) не может считаться надлежащим.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", следует, что нарушение административным органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных предпринимателем требований признается апелляционным судом обоснованным. Оснований к отмене решения суда не установлено.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Республики Адыгея от 18 ноября 2008 года оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Н.Н. Смотрова Т.И. Ткаченко