Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 15АП-1649/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21160/2008

19 мая 2009 г.

15АП-1649/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Волкова В.В., дов. от 04.05.2009;

представитель Ямников В.А., дов. от 04.12.2008;

от ответчика: представитель Масенко Г.А., дов. от 16.12.2008;

от третьего лица: представитель Литовченко Л.А., дов. от 30.04.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2008 по делу N А32-21160/2008

по иску ОАО "КДБ"

к ответчику - ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства"

при участии третьего лица - Федеральной антимонопольной службы

о понуждении к заключению государственного контракта,

принятое в составе судьи Непранова Г.Г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "КДБ" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (далее - управление) об обязании заключения государственного контракта N 4/08/Рек от 02.09.2008, по результатам открытого конкурса на реконструкцию автодороги "Подъезд к г. Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г. Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск" Краснодарский край.

Определением от 18.11.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России).

Решением от 10.12.2008 Арбитражный суд Краснодарского края обязал управление заключить с ОАО "КДБ" государственный на реконструкцию автодороги "Подъезд к г. Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г. Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск" Краснодарский край на условиях, содержащихся в проекте государственного контракта N 4/08/Рек от 02.09.2008.

Мотивируя решение, суд указал, что условия проекта государственного контракта не противоречат действующему законодательству, а решение ФАС N 17/22692 от 04.09.2008 по делу N К-268/08 и предписание от 04.09.2008 по делу N К-268/08 не могут являться основаниями для отказа ответчика от заключения государственного контракта, поскольку указанные акты вынесены с нарушением установленного действующим законодательством порядка их вынесения. Исследовав решение ФАС России по существу, суд первой инстанции указал на ошибочность выводов ФАС России о несоответствии условий проекта государственного контракта требованиям действующего законодательства. Кроме того, суд отметил, что ФАС России как орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд, не вправе отменять состоявшиеся торги; торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица, однако, ФАС России с таким иском не обращалась.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушение судом норм материального права. По мнению ФАС России, условие государственного контракта о возможности государственного заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств противоречит части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), нарушает права поставщика, может привести к злоупотреблению со стороны заказчика своими правами и делает невозможной реализацию функции антимонопольной службы по включению сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков; условие о согласовании участниками размещения заказа с заказчиком субподрядных организаций противоречит части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов; предоставление участниками размещения заказа в составе заявки ведомости объемов и стоимости работ по контракту не относится к перечню документов и сведений, предусмотренных частью 3 статьи 25 Закона о размещении заказов.

В отношении полномочий ФАС России заявитель указывает, что антимонопольная служба в соответствии с Законом о размещении заказов вправе выдавать заказчику, конкурсной комиссии заказчика обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений и заказчик, не исполнивший предписание ФАС России об устранении нарушений, не вправе заключать государственный контракт с победителем по результатам торгов. При этом заявитель утверждает, что предписание ФАС России не означает отмену торгов, поскольку на момент вынесения предписания государственный контракт не был заключен. Кроме того, заявитель указывает на необоснованность вывода суда о том, что решение принято ФАС России с нарушением установленного порядка, поскольку заинтересованные лица были извещены о рассмотрении жалобы телеграммами.

ОАО "КБД" в отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ФАС России о несоответствии условий проекта государственного контракта нормам действующего законодательства. По мнению истца, антимонопольная служба не представила доказательств тому, что выявленные ей нарушения конкурсной документации противоречат закону и свидетельствуют о нарушении предусмотренной законом процедуры проведения конкурса, прав участников конкурса и что следствием такого нарушения явилось неправильное определение победителя и прочие отрицательные последствия. Кроме того, истец указывает, что ФАС России своими предписаниями фактически отменила (признала действительными) проведенные торги по заключению государственного контракта, что противоречит действующему законодательству и выходит за пределы ее полномочий.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало, что предписание антимонопольного органа в настоящее время исполнено, выявленные в проекте государственного контракта нарушения устранены, исправленная конкурсная документация направлена в ФАС России для получения разрешения для внесения в нее соответствующих изменений. При таких обстоятельствах ответчик полагает необходимым вопрос об оценке обоснованности апелляционной жалобы оставить на усмотрение апелляционного суда.

В судебном заседании представители истца, ответчика и третьего лица поддержали правовые позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения заявок Консорциума "ЕАС-БСК" и ОАО "КДБ" на участие в открытом конкурсе конкурсная комиссия ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю" Федерального дорожного агентства (заказчик) не допустила к участию в торгах Консорциум "ЕАС-БСК" в связи с несоответствием его заявки условиям конкурсной документации, допустила к участию в конкурсе ОАО "КДБ", признала конкурс несостоявшимся и передала право на заключение государственного контракта на реконструкцию автодороги "Подъезд к г.Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г.Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск" Краснодарский край единственному участнику размещения заказа, допущенному к участию в конкурсе, - ОАО "КДБ", что отражено в протоколе N 2/1к от 20.08.2008.

В соответствии с пунктом 9.1 протокола N 2/1к от 20.08.2008 заказчик обязался передать ОАО "КДБ" проект контракта в течение трех дней со дня подписания протокола.

Письмом от 22.08.2008 N 11/2549 заказчик уведомил ОАО "КДБ" о том, что обществу передается право на заключение государственного контракта и направил участнику проект государственного контракта на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги N 4/08/Рек от 02.09.2008, а также предложил прибыть 02.09.2008 в 10 час. 00 мин. местного времени в Управление для заключения указанного контракта.

ЗАО "ЕврАз-Строй" обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на реконструкцию автодороги "Подъезд к г. Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г. Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск" Краснодарский край.

Решением ФАС России N 17/22692 от 04.09.2008 по делу N К-268/08 жалоба ЗАО "ЕврАз-Строй" признана необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган признал в действиях государственного заказчика и конкурсной комиссии нарушения части 5 статьи 9, части 4 статьи 11 и частей 3 и 4 статьи 25 Закона о размещении заказов.

Предписанием N 17/22692 от 04.09.2008 по делу N К-268/08 ФАС России предписало Управлению отменить протокол вскрытия конвертов с заявками от 18.08.2008 N 2к и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.08.2008 N 2/1к; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов; продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе на двадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в конкурсную документацию; возвратить поданные ранее заявки участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки.

В письме от 02.09.2008 N 2646 (т. 1, л.д. 10), адресованном ОАО "КДБ", Управление сообщило о приостановлении подписания государственного контракта до окончания рассмотрения ФАС России жалобы ЗАО "ЕврАз-Строй" на действия заказчика по проведению открытого конкурса. В письме также содержится ссылка на телеграмму ФАС России за N АК/21903 от 01.09.2008 с указанием о приостановке размещения заказа в соответствии с ч. 4 ст.60 Закона о размещении заказов.

16.09.2008 заказчик направил в адрес ОАО "КДБ" письмо N 11/2784 (т. 1, л.д. 76-77) о том, что в соответствии с предписанием ФАС России по делу N К-268/08 Управление отменяет с 15.09.08 протокол вскрытия конвертов с заявками от 18.08.2008 N 2к и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.08.2008 N 2/1к. Кроме того, в письме Управление сообщило, что измененная в соответствии с предписанием ФАС России конкурсная документация передана в Федеральное дорожное агентство Минтранса России для рассмотрения и согласования, после чего срок подачи заявок на участие в конкурсе будет продлен на двадцать дней. Одновременно Управление уведомило о возврате конкурсной заявки ОАО "КДБ" и сообщило о прекращении ее действия.

Ссылаясь на неправомерное уклонение заказчика от заключения государственного контракта с победителем открытого конкурса, ОАО "КДБ" обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении заключить государственный контракт.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 5 статьи 448 Гражданского кодекса РФ, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В силу части 5 статьи 27 Закона о размещении заказов в случае, если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, признан участником конкурса, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, обязан передать такому участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 29 настоящего Федерального закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. Такой участник не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, или при проведении закрытого конкурса со дня подписания указанного протокола.

По смыслу приведенных выше норм, заключение государственного контракта при таких обстоятельствах является обязательным как для заказчика, так и для лица, признанного участником конкурса.

Удовлетворение иска о понуждении заключить договор возможно только в том случае, если у лица, к которому предъявлено такое требование, есть обязанность заключить договор.

Как следует из материалов дела, конкурсной комиссией ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю" ОАО "КДБ" признано победителем открытого конкурса на заключение государственного контракта на реконструкцию автодороги "Подъезд к г. Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г. Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск".

Таким образом, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о размещении заказов ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю" Федерального дорожного агентства (заказчик) обязано заключить государственный контракт с победителем конкурса - ОАО "КДБ", в связи с чем иск о понуждении заказчик заключить государственный контракт заявлен победителем открытого конкурса правомерно.

Отменяя протокол вскрытия конвертов с заявками от 18.08.2008 N 2к и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.08.2008 N 2/1к, ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю" Федерального дорожного агентства (заказчик) сослалось на предписание ФАС России по делу N К-268/08, которым установлено несоответствие отдельных положений конкурсной документации, в частности проекта государственного контракта, требованиям Закона о размещении заказов.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с частью 3 статьи 57 Закона о размещении заказов размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Как следует из содержания решения ФАС России N 17/22692 от 04.09.2008 по делу N К-268/08 и предписания N 17/22692 от 04.09.2008 по тому же делу, антимонопольным органом выявлены противоречия конкурсной документации Закону о размещении заказов.

Между тем, принимая решение и предписывая конкурсной комиссии отменить протокол вскрытия конвертов с заявками от 18.08.2008 N 2к и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.08.2008 N 2/1к, антимонопольная служба фактически признала недействительным открытый конкурс, поскольку в силу норм статьи 27 Закона о размещении заказов протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе в предусмотренном в части 5 указанной статьи случае является итоговым документом, конкурса, в котором отражаются его результаты. Недействительность протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе влечет недействительность конкурса.

Однако в силу пункта 1 статья 449 и пункта 5 статьи 1057 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными только судом.

ФАС России с соответствующим иском в арбитражный суд не обращалось.

Поскольку размещение заказа не признано в установленном порядке недействительным, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы антимонопольной службы о несоответствии отдельных положений конкурсной документации требованиям Закона о размещении заказов. Более того, решением ФАС России N 17/22692 от 04.09.2008 по делу N К-268/08 жалоба ЗАО "ЕврАзСтрой" на действия конкурсной комиссии признана необоснованной, нарушений процедуры проведения открытого конкурса не выявлено.

Как правильно указал суд первой инстанции, положения статей 10, 12, 17 и 57 Закона о размещении заказов, статей 17 и 23 Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не предусматривают право ФАС России, как органа исполнительной власти, осуществляющего контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, отменять проведенные торги.

Оценив степень существенности допущенных государственным заказчиком нарушений конкурсной документации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные нарушения не повлияли и не могли повлиять на результаты открытого конкурса, определение победителя и не нарушают прав участников либо претендентов на участие в конкурсе.

Поскольку наличие обстоятельств, препятствующих заключению государственного контракта N 4/08/Рек от 02.09.2008 по результатам открытого конкурса 18.08.2008 на реконструкцию автодороги "Подъезд к г. Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г.Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск" Краснодарский край, судом первой инстанции не установлено, требование истца о понуждении заключить государственный контракт правомерно признано подлежащим удовлетворению.

Кроме того, оценивая доводы апелляционной жалобы ФАС России, суд апелляционной инстанции учитывает большую социальную значимость объекта (автодорога "Подъезд к г. Краснодару" от автомагистрали М-4 "Дон", транспортная развязка на км 4+700 с двумя путепроводами: через автодорогу "Подъезд к г.Краснодару" и железную дорогу "Краснодар-Тимашевск"), на право заключения государственного контракта на реконструкцию которого проведен открытый конкурс. Важность и необходимость строительства данного объекта подтверждается также письмами Главы Администрации Краснодарского края N 01-132/09-02 от 27.02.2009, N 01-1097/08-02 от 29.12.2008 и N 1-02/764 от 19.09.2006, представленными истцом в материалы дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2008 по делу N А32-21160/2008 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И. Корнева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко