Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2009 г. N 15АП-2631/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23109/2008

01 июня 2009 г.

15АП-2631/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Кравченко И.Н. по доверенности от 27.05.2009 г.; Лебедева А.А. по доверенности от 23.03.2009 г.;

от заинтересованного лица: Тоболева Е.С. по доверенности от 29.04.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дорспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2009 г. по делу N А53-23109/2008

по заявлению ОАО "Дорспецстрой"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дорспецстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция) о признании незаконным решения ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону N 9657/2426/405 от 12.11.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 24.02.2009 г. признано незаконным решение ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону N 9657/2426/405 от 12.11.2008 г. в части привлечения ОАО "Дорспецстрой" к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 668097 рублей, а также доначисления 170 рублей НДС и соответствующей пени, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что, исследовав в совокупности и взаимосвязи все обстоятельства, связанные с влиянием взаимозависимости контрагентов и согласованности их действий на возможность использования обществом схемы расчетов с целью перераспределения налогового бремени между участниками сделок и уклонения от исполнения своих налоговых обязательств, суд пришел к выводу о получении необоснованной налоговой выгоды. У общества не было оснований для применения налоговых вычетов по НДС в соответствии с п. 9 ст. 2 Федерального Закона от 22.07.2005 N 119 -ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства о налогах и сборах".

ОАО "Дорспецстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение, удовлетворить требования в полном объеме.

Податель жалобы полагает, что выводы суда противоречат п. 8, 9 ст. 2 ФЗ N 119-ФЗ от 22.07.2005 года. Взаимозависимость с ОАО "Руда" не влияет на право общества на налоговый вычет. Ликвидация контрагентов общества правового значения не имеет. Срок исковой давности ни по одному из вексельных обязательств не истек.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Межрайонная ИФНС России N 25 по Ростовской области заявила ходатайство произвести процессуальное правопреемство ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростову-на-Дону на Межрайонную ИФНС России N 25 по Ростовской области. Ходатайство мотивировано реорганизацией в форме слияния ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону и ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону и созданием Межрайонной ИФНС N 25 по Ростовской области.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 48 АПК РФ, суд считает заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону проведена камеральная налоговая проверка представленной в налоговый орган 21.04.2008 г. налоговой декларации ОАО "Дорспецстрой" по НДС за 1 квартал 2008 г., по итогам которой инспекцией составлен Акт N 5674 от 28.08.2008 г., зафиксировавший, в том числе, неуплату обществом НДС за 1 квартал 2008 г. в размере 3 872 345 рублей в результате неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по неоплаченному налогоплательщиком имуществу.

По итогам рассмотрения указанного акта и иных материалов проведенной проверки, в том числе возражений налогоплательщика по акту проверки, а также материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, исполняющим обязанности начальника налогового органа 12.11.2008 г. принято решение N 9657/2426/405 о доначислении ОАО "Дорспецстрой" 3 872 345 рублей НДС, в соответствии со статьей 75 НК РФ 265 770,23 рублей пени, а также о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде взыскания штрафа в размере 768 097,98 рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Основанием для отказа в налоговом вычете в 1 квартале 2008 г. по контрагентам: OOО "Орион-Р", ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна", МУП ПО "Водоканал", ЗАО "Спецстрой", ОАО "Ростовспецстрой", ООО "Маркет-Р", ОАО "Руда" послужили следующие обстоятельства.

По OOО "Орион-Р" за период 2002-2003 г.г. у общества возникла кредиторская задолженность за предоставление ОАО "Дорспецстрой" услуг по изучению рынка и приобретению продукции, за поставку ОАО "Дорспецстрой" щебня и других строительных материалов, по которой предъявлен НДС к вычету в 1 квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

N 2931 от 14.11.2002 г. на сумму 77 888,83 руб., в том числе НДС 12 981,47 руб.;

N 2928 от 07.11.2002 г. на сумму 27 928,08 руб., в том числе НДС 4 654,68 руб.;

N 2929 от 12.11.2002 г. на сумму 501 081,58 руб., в том числе НДС 83513,60 руб.;

N 2930 от 14.11.2002 г. на сумму 364137,14 руб., в том числе НДС 60689,52 руб.;

N 2932 от 20.11.2002 г. на сумму 97 000,85 руб., в том числе НДС 16 166,81 руб.;

N 2933 от 29.11.2002 г. на сумму 1963,58 руб., в том числе НДС 327,26 руб.;

N 2924 от 30.11.2002 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

N 2936 от 30.11.2002 г. на сумму 67624,40 руб., в том числе НДС 11271,40 руб.;

N 2934 от 30.11.2002 г. на сумму 77 868,12 руб., в том числе НДС 12 978,02 руб.;

N 2935 от 30.11.2002 г. на сумму 48 307,99 руб., в том числе НДС 8 051,33 руб.;

N 2959 от 01.12.2002 г. на сумму 205 408,7 руб., в том числе НДС 34 234,78 руб.;

N 2939 от 30.12.2002 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

N 2960 от 30.12.2002 г. на сумму 5 993,4 руб., в том числе НДС 9998,90 руб.;

N 8 от 31.01.2003 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

N 20 от 28.02.2003 г. на сумму 133474,32 руб., в том числе НДС 22245,72 руб.;

N 21 от 28.02.2003 г. на сумму 99453,96 руб., в том числе НДС 16575,66 руб.;

N 18 от 28.02.2008 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

N 23 от 31.03.2003 г. на сумму 1000 руб., в том числе НДС 166,67 руб.;

N 31 от 25.03.2003 г. на сумму 463347,60 руб., в том числе НДС 77224,60 руб.;

N 32 от 31.03.2003 г. на сумму 12566,4 руб., в том числе НДС 2094,40 руб.

итого на общую сумму 2 172 473,29 руб., в том числе НДС 370 513 руб.

В июне 2002 года между ОАО "Дорспецстрой" и ООО "Орион-Р" был заключен агентский договор N 01/06 от 01.06.2002 года, в соответствии с которым ООО "Орион-Р" (Агент) обязуется совершить от своего имени, но за счет "Принципала" юридические и иные действия по изучению рынка и приобретению продукции, а ОАО "Дорспецстрой" ("Принципал") обязуется уплатить "Агенту" вознаграждение за оказываемые услуги.

В апреле 2003 года ОАО "Дорспецстрой" и ООО "ЛАЙМ" заключают договор N 28/04/03 от 28 апреля 2003 года купли-продажи простых беспроцентных векселей ОАО "Руда" (ИНН 6134000290, РО, Тацинский район, пос. Жирное, ул. Советская, 32) на общую сумму 3 654 374 рубля 51 копейка, передача векселей подтверждается Актом приема - передачи векселей от 28.04.2003 года.

В счет возмещения расходов ООО "Орион-Р" по исполнению агентского договора N 01/06 от 01.06.2002 г. в сумме 3 654 374 рубля 51 копейка, ОАО "Дорспецстрой" передало, а ООО "Орион-Р" приняло простые беспроцентные векселя ОАО "Руда", сроком платежа - "по предъявлении", на общую сумму 3 654 374 рубля 51 копейка, что подтверждается Актом приема-передачи векселя от 29 апреля 2003 года.

Таким образом, ОАО "Дорспецстрой" оплатило за услуги по изучению рынка и приобретению продукции за поставку ОАО "Дорспецстрой" щебня и других строительных материалов векселями третьего лица.

В октябре 2004 года ОАО "Дорспецстрой" во исполнение своих обязательств перед ООО "ЛАЙМ" по договору N 28/04/03 от 28 апреля 2003 года в сумме 2 189 100 рублей 97 копеек выдает простые векселя ОАО "Дорспецстрой", со сроком платежа - "по предъявлении", что подтверждается Актом приема-передачи векселей от 01 октября 2004 года, которым обязательства ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "ЛАЙМ" по договору N 28/04/03 от 28 апреля 2003 года в сумме 2 189 100 рублей 97 копеек были прекращены.

Посчитав, что собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" предъявлены к оплате не были, а на 01.01.2008 г. кредиторская задолженность общества перед ООО "ЛАЙМ" в сумме 2189100,97 руб. не списана, обществом примененны налоговые вычеты по данному эпизоду в 1 квартале 2008 г.

Согласно сведениям ФНС России OOО "Орион-Р" было ликвидировано 07.12.2004 г.(л.д.14 т.7), ООО "Лайм" - 16.12.2005 г.

В 2003 году возникла кредиторская задолженность за приобретенную ОАО "Дорспецстрой" у ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" строительную технику и транспортные средства, по которой предъявлен вычет по НДС в 1 квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

N 149 от 01.07.2003 г. на сумму 1800 руб., в том числе НДС 300 руб.;

N 150 от 01.07.2003 г. на сумму 2774700 руб., в том числе НДС 462450 руб.;

N 149 от 01.07.2003 г. на сумму 407780 руб., в том числе НДС 67 963,33 руб.;

N 151 от 01.07.2003 г. на сумму 799000 руб. в том числе НДС 133166,67 руб.;

N 158 от 18.09.2003 г. на сумму 250000 руб., в том числе НДС 41 666,67 руб.

итого на общую сумму 4 233 280 руб., в том числе НДС 705 547 руб.

В июле-августе 2003 года ОАО "Дорспецстрой" приобрело в собственность у ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" основные средства на общую сумму 4 233 280 рублей; в том числе НДС 20% - 705 546,67 руб., согласно Договору купли-продажи N 01/07/ОБ от 01.07.2003 года на сумму 409 580 рублей, в том числе НДС 20% - 68 263,33 руб., согласно Договору купли-продажи N 01/07/ДТ от 01.07.2003 года на сумму 2 774 700 рублей, в том числе НДС20% - 462 450 руб., согласно Договору купли-продажи N 11/07/ТС от 01.07.2003 года на сумму 799 000 рублей, в том числе НДС 20% - 133 166,67 руб., согласно Договору купли-продажи N 11/08 от 11.08.2003 года на сумму 150 000 рублей, в том числе НДС 20% - 41 666,67 руб.

В соответствии с вышеуказанными договорами Покупатель обязался оплатить на условиях последующей оплаты, кроме того, по соглашению сторон возможна оплата товаром, векселями, а также в иной форме, предусмотренной действующим законодательством РФ.

В свою очередь, ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" в июле 2003 года приобрело в собственность у ООО "Южный фондовый дом" имущество на сумму 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% -833 321,67 руб., что подтверждается Договором N 01/07 от 01.07.2003 года, Актом приема - передачи от 01.07.2003 года, товарной накладной N33-2 от 01.07 2003 года.

Право собственности у ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" возникло с момента передачи имущества, оплата должна быть произведена в течение 90 дней с момента передачи имущества, по соглашению сторон возможна оплата поставкой товаров, бартер, взаимозачетами, векселями, а также в иной форме оплаты в размерах и сроки, установленные дополнительным соглашением сторон.

12 августа 2003 года ООО "Южный фондовый дом" (Цедент) и ОАО "Дорспецстрой" (Цессионарий) заключают договор N 12/08, в соответствии с которым ООО "Южный фондовый дом" (Цедент) уступает, а ОАО "Дорспецстрой" (Цессионарий) принимает права требования задолженности с ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" (ИНН 6126001236) в сумме 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% - 833833321,67 руб., возникшей у ЗАО "Орловская дорожностроительная передвижная механизированная колонна" перед ООО "Южный фондовый дом" согласно договору N 01/07 от 01.07.2003 года. В результате возникает задолженность Цессионария (ОАО "Дорспецстрой") перед "Цедентом" (ООО "Южный фондовый дом") в сумме 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% - 833833321,67 руб., порядок и сроки погашения которой определяются дополнительным соглашением сторон.

Таким образом, у ОАО "Дорспецстрой" образовалась задолженность перед ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" в сумме 4 233 280 рублей, в том числе НДС 20% - 705 546,67 руб., а у ЗАО "Орловская дорожностроительная передвижная механизированная колонна" - перед ООО "Южный фондовый дом" в сумме 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% - 833 321,67 руб., в свою очередь, ООО "Южный фондовый дом" уступает ОАО "Дорспецстрой" право требования задолженности с ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% - 833 321,67 руб., в связи с чем, у ОАО "Дорспецстрой" вникает задолженность перед ООО "Южный фондовый дом" в сумме 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% - 833 321,67 руб.

Принимая во внимание наличие между сторонами однородных взаимных требований 12 августа 2003 года было заключено Соглашение о зачете взаимных требований между ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" и ОАО "Дорспецстрой", в соответствии с которым ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" снизило задолженность ОАО "Дорспецстрой" за переданное имущество на общую сумму 4 233 280 рублей, в том числе НДС 20% - 705 546,67 руб., согласно Договору купли-продажи N 01/07/ОБ от 01.07.2003 года на сумму 409580 рублей, в том числе НДС 20% - 68 263,33 руб., согласно Договору купли-продажи N 01/07/ДТ от 01.07.2003 года на сумму 2 774 700 рублей, в том числе НДС20% - 462 450 руб., согласно Договору купли-продажи N 01/07/ТС от 01.07.2003 года на сумму 799 000 рублей, в том числе НДС 20% - 133 166,67 руб., согласно Договору купли-продажи N 11/08 от 11.08.2003 года на сумму 250 000 рублей, в том числе НДС 20% - 41 666,67 руб.; ОАО "Дорспецстрой" частично снизило задолженность ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" за поставленную продукцию по договору N 01/07 от 01.07.2003 года и договору цессии N 12/08 от 12.08.2003 года на сумму 4 233 280 рублей, в том числе НДС 20% -705 546,67 руб.

В результате вышеуказанных взаимоотношений сторон с 12.08.2003 года у ОАО "Дорспецстрой" возникает задолженность перед ООО "Южный фондовый дом" в сумме 4 999 930 рублей, в том числе НДС 20% - 833 321,67 руб.

Во изменение обязательств ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "Южный фондовый дом" по договору цессии N 12/08 от 12.08.2003 года в сумме 4 999 930 (рублей, в том числе НДС 20%) - 833 321,67 руб., ОАО "Дорспецстрой" выдало, а ООО "Южный фондовый дом" приняло простые векселя ОАО "Дорспецстрой", что подтверждается Актом приема-передачи векселя от 30 сентября 2003 года.

28.09.2007 года между ОАО "Дорспецстрой" (Должник) и ООО "Шелтер" (Кредитор) было заключено Соглашение о новации, стороны договорились обязательства Должника по оплате простых беспроцентных векселей (первоначальное вексельное обязательство) на общую сумму 4999 930 рублей, переданных ООО "Южный фондовый дом" во изменение обязательств по договору цессии N 12/08 от 12.08.2003 года, заменить в порядке ст. 414 ГК РФ на новое вексельное обязательство: ОАО "Дорспецстрой" выдало ООО "Шелтер" собственные векселя, сроком предъявления не ранее 01.01.2009 года, на сумму 4 999930 рублей.

Посчитав, что с момента подписания указанного соглашения (с 28.09.2007 года) первоначальное вексельное обязательство ОАО "Дорспецстрой", а также дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, прекращаются, и возникает новое вексельное обязательство, а срок предъявления по новому вексельному обязательству на 01.01.2008 года не наступил, в 1-м квартале 2008 года ОАО "Дорспецстрой" применен налоговый вычет по данному эпизоду.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна" было ликвидировано 20.04.2005 г. (л.д.20 т.7).

В 2003 году возникла кредиторская задолженность у ОАО "Дорспецстрой" перед МУП ПО "Водоканал" за воду и стоки, по которой предъявлен вычет по НДС в первом квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

N 67329 от 31.10.2003 г. на сумму 17185,26 руб., в том числе НДС 2864,21 руб.;

N 74787 от 30.11.2003 г. на сумму 28 915.81 руб., в том числе НДС 4819,30 руб.;

N 9055 от 30.12.2003 г. на сумму 203,70 руб., в том числе НДС 33,95 руб.;

N 82192 от 31.12.2003 г. на сумму 14710,08 руб., в том числе НДС 2 451,68 руб.;

N 4132 от 31.01.2004 г. на сумму 10869,35 руб., в том числе НДС 1 658,04 руб.;

N 12452 от 29.02.2004 г. на сумму 10332,08 руб., в том числе НДС 1576,08 руб.;

N 19823 от 30.03.2004 г. на сумму 12398,20 руб., в том числе НДС 1891,30 руб.;

N 27378 от 30.04.2004 г. на сумму 22730,58 руб., в том числе НДС 3 467,38 руб.;

N 35263 от 01.07.2004 г. на сумму 15387,92 руб., в том числе НДС 2347,31 руб.;

N 42772 от 01.07.2004 г. на сумму 15387,92, в том числе НДС 2347,31 руб.;

N 50440 от 31.01.2005 г. на сумму 16076,93, в том числе НДС2452,41

итого на общую сумму 164 198 руб., в том числе НДС 25 889 руб.

В октябре 2003 года между ОАО "Дорспецстрой" и МУП ПО "Водоканал" был заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 6 743 от 06.10.2003 года.

В сентябре 2004 года МУП ПО "Водоканал" принял в соответствии с вышеуказанным договором за услуги ВКХ вексель ОАО "Дорспецстрой" N 4599316, сроком платежа "по предъявлении", на сумму 164 198 рублей 13 копеек, что подтверждается Актом приема-передачи векселей N 28109 от 28.09.2004 года.

Общество посчитало, что указанный вексель должен быть предъявлен к платежу в течение одного года с даты его составления - не позднее 28.09.2005 года и в связи с тем, что собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" предъявлены ему к оплате не были, на 01.01.2008 года кредиторская задолженность ОАО "Дорспецстрой" перед МУП ПО "Водоканал" в сумме 64 198 не списана, то ОАО ""Дорспецстрой" был применен налоговый вычет в 1 квартале 2008 года по данному эпизоду.

В августе 2005 г. МУП ПО "Водоканал" было реорганизовано ОАО ПО "Водоканал".

В 2002 году возникла кредиторская задолженность у ОАО "Дорспецстрой" перед ЗАО "Спецстрой" за приобретенную строительную технику, по которой предъявлен вычет по НДС в 1 квартале 2008 года по счету-фактуре N 262 от 30.12.2002 г. на сумму 11222842,37 руб., в том числе НДС 1870473,73 руб.

18 декабря 2002 года ОАО "Дорспецстрой" (Покупатель) заключает с ООО "Орион-Р" (Продавец) договор купли-продажи N 18/12 от 18.12.2002 года простых беспроцентных векселей ОАО "Руда" на общую сумму 11 254 780 рублей, в том числе НДС 20% - 1 875 796,67 руб. Передача простых беспроцентных векселей ОАО "Дорспецстрой" подтверждается Актом приема-передачи векселя от 18.12.2002 года.

В декабре 2002 года ОАО "Дорспецстрой" (Покупатель) приобретает в собственность у ЗАО "Спецстрой" (Продавец) Асфальтосмесительную установку "МКС-100-4-t" стоимостью 11 254 780 рублей, в том числе ДС 20%-1 875 96,67 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 19\12 от 19.12.2002 г.

В соответствии с п.2.7. и п. 2.8. вышеуказанного договора Покупатель обязуется оплатить на условиях последующей оплаты. Оплата должна быть произведена не позднее 60 дней с момента передачи Продукции. Покупатель производит оплату "Продукции" путем передачи векселей ОАО "Руда" (ИНН 6134000290, 347090, РО, Тацинский район, пос. Жирнов, ул. Советская, 32) на сумму 11 54 673 рубля 56 копеек, а также перечислением денежных средств на расчетный счет ЗАО "Спецстрой" в сумме 106 рублей 44 копейки.

Во исполнение п. 2.8. Договора купли-продажи N 19\12 от 19.12.2002 года в качестве погашения задолженности в сумме 4 254 378 рублей 72 копейки, в том числе НДС 20% - 709 063,12 руб., ОАО "Дорспецстрой" передало ЗАО "Спецстрой" простые векселя ОАО "Руда", чем исполнил свои обязательства по погашению задолженности в сумме 4 254 378 рублей 72 копейки, в том числе НДС 20% - 709 063,12 руб. Передача векселей подтверждается Актом приема - передачи от 19.12.2002 г.

В качестве погашения задолженности в сумме 7 000 294 рубля 84 копейки, в том числе НДС 20% - 1 166 715,81 руб., ОАО "Дорспецстрой" передало ЗАО "Спецстрой" простые векселя ОАО "Руда", чем исполнил свои обязательства по погашению задолженности в сумме 7 000 294 рубля 84 копейки, в том числе НДС20% - 1 166 715,81 руб. Передача векселей подтверждается Актом приема-передачи от 26.12.2002 года.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ЗАО "Спецстрой" признано банкротом 08.07.2005 года, ликвидировано вследствие банкротства 14.04.2008 г. (л.д.30 т.7).

В 2003 году возникла кредиторская задолженность у ОАО "Дорспецстрой" перед ОАО "Ростовспецстрой" за приобретенные объекты недвижимости и строительную технику, по которой предъявлен вычет по НДС в первом квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

N 4 от 01.01.2003 г. на сумму 4129,97 руб., в том числе НДС 688,33 руб.;

N 1 от 01.01.2003 г. на сумму 368483,69 руб., в том числе НДС 61413,92 руб.;

N 2 от 01.01.2003 г. на сумму 206302,03 руб., в том числе НДС 34383,67 руб.;

N 3 от 01.01.2003 г. на сумму 20589,51 руб., в том числе НДС 3431,59 руб.;

N 24 от 29.01.2003 г. на сумму 522331,92 руб., в том числе НДС 87055,32 руб.;

N 25 от 29.01.2003 г. на сумму 1447494,81 руб., в том числе НДС 241249,14 руб. итого на общую сумму 2 700 000,00 руб., в том числе НДС 450 000 руб.

В декабре 2002 года ОАО "Дорспецстрой" (Покупатель) заключает с ООО "Орион-Р" (Продавец) договор купли-продажи N 23/12 от 23.12.2002 года простых беспроцентных векселей ОАО "Руда" на общую сумму 4 645 389 рублей 16 копеек, в том числе НДС 20% - 774 231,53 руб. Передача простых беспроцентных вселей ОАО "Дорспецстрой" подтверждается Актом приема-передачи векселя от 23.12.2002 года.

В декабре 2002 года ОАО "Дорспецстрой" (Покупатель) приобретает в собственность у ОАО "Ростовспецстрой" (Продавец) бывшие в употреблении основные средства стоимостью 4 645 549 рублей 64 копейки, в том числе ЩС 20%- 774 258,27 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 24\12 от 24.12.2002 года.

В соответствии с п.2.7. и п. 2.8. вышеуказанного договора Покупатель обязуется оплатить на условиях последующей оплаты. Оплата должна быть произведена не позднее 60 дней с момента передачи Продукции. Покупатель производит оплату "Продукции" путем передачи векселей ОАО "Руда" (ИНН 6134000290, 347090, РО, Тацинский район, пос. Жирнов, ул. Советская, 32) на сумму 4 15 389 рублей 16 копеек, тгакже перечислением денежных средств на расчетный счет ОАО "Ростовспецстрой" в сумме 160 рублей 48 копеек.

Во исполнение п. 2.8. Договора N 24/12 от 24.12.2002 года, заключенного между ОАО "Дорспецстрой" и ОАО "Ростовспецстрой" в качестве частичного погашения задолженности по договору в сумме 4 645 389 рублей 16 копеек, в том числе НДС 20% -774 231,53 руб., ОАО "Дорспецстрой" передало ОАО "Ростовспецстрой" простые векселя ОАО "Руда", чем исполнил свои обязательства по погашению задолженности в сумме 4 645 389 рублей 16 копеек, в том числе НДС 20% - 774 231,53 руб. Передача векселей подтверждается Актом приема - передачи от 25.12.2002 года.

01 апреля 2003 года ООО "Орион-Р" (Цедент) уступило ООО "Прогресс" (Цессионарий) право требования задолженности с ОАО "Дорспецстрой" (Должник) в сумме 15 900 062 рубля 72 копейки по договорам, заключенным между ООО "Орион-Р" и ОАО "Дорспецстрой": N 18/12 от 18.12. 2002 года, и 23/12 от 23.12.2002 года, что подтверждается Договором уступки права требования N 01\04 от 01.04.2003, Письменным уведомлением ООО "Орион-Р" от 01.04.2003 года.

14 апреля 2003 года ООО "Прогресс" (Цедент) уступило ООО "Лайм" (Цессионарий) право требования задолженности с ОАО "Дорспецстрой" (Должник) в сумме 15 900 062 рубля 72 копейки по договорам: Договор уступки права требования N 01\04 от 01.04.2003, что подтверждается Письменным Уведомлением ООО "Прогресс" от 14.04.2003 года.

В результате цессии у ОАО "Дорспецстрой" возникла задолженность перед ООО "Лайм" по Договорам N 18/12 от 18.12.2002 года и 23/12 от 23.12.2002 года в сумме 15 900 062 рубля 72 копейки.

Во исполнение обязательств ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "ЛАЙМ" по договору N 18/12 от 18.12. 2002 года в сумме 11 222 842 рубля 37 копеек, ОАО "Дорспецстрой" выдало ООО "ЛАЙМ" простые векселя ОАО "Дорспецстрой", сроком платежа "по предъявлении", на общую сумму 11 222 842 рубля 37 I копеек, что подтверждается Актом приема-передачи векселя от 01.10.2004 года.

Во исполнение обязательств ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "ЛАЙМ" по договору N 23/12 от 23.12.2002 года в сумме 4 645 389 рублей 16 копеек, ОАО "Дорспецстрой" выдал ООО "ЛАЙМ" простые векселя ОАО "Дорспецстрой", сроком платежа "по предъявлении", на общую сумму 4 645 389 рублей 16 копеек, что подтверждается Актом приема-передачи векселя от 01.10.2004 года.

Собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" на общую сумму 11 222 842 рубля 37 копеек, выданные им во исполнение обязательств перед ООО "ЛАЙМ" по договору N 18/12 от 18.12. 2002 года, а также собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" на сумму 4 645 389 рублей 16 копеек, выданные им во исполнение обязательств перед ООО "ЛАЙМ" по договору N 23/12 от 23.12.2002 года, должны были быть предъявлены ОАО "Дорспецстрой" к оплате ООО "ЛАЙМ" не позднее 01 октября 2005 года.

Посчитав, что поскольку собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" предъявлены ему к оплате в части, в остальной части на 01.01.2008 года кредиторская задолженность ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "Лайм" не списана общество применило налоговый вычет в 1 квартале 2008 года по данному эпизоду.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ОАО "Ростовспецстрой" ликвидировано по решению учредителей 16.07.2004 г. (л.д.35 т.7)

В 2005 году возникла кредиторская задолженность у ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "Маркет-Р" за приобретенную строительную технику, по которой предъявлен вычет по НДС в 1 квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

N 110 от 03.06.2005 г. на сумму 768310,88 руб., в том числе НДС 117199,96 руб.;

N 142/1 от 06.07.2005 г. на сумму 239040 руб., в том числе НДС 36463,73 руб.;

N 176/1 от 12.08.2005 г. на сумму 102825 руб., в том числе НДС 15685,17 руб.;

N 177/2 от 18.08.2005 г. на сумму 240469 руб., в том числе НДС 36681,71 руб.;

N 178/1 от 22.08.2005 г. на сумму 155320 руб., в том числе НДС 23 692,88 руб.;

N 198/2 от 19.09.2005 г. на сумму 1497789 руб., в том числе НДС 228476,29 руб., итого на общую сумму 3 003 754 руб., в том числе НДС 458 200 руб.

В июне 2005 года ОАО "Дорспецстрой" приобрело в собственность у ООО "Маркет-Р" бывшую в употреблении самоходную технику общей стоимостью 3 278 412 рублей 88 копеек, в том числе НДС 18 % - 500 096,88 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 03/06/05 от 03.06.2005 года.

Во изменение обязательств ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "Маркет-Р" по вышеуказанному договору в сумме 2 768 310 рублей 75 копеек, ОАО "Дорспецстрой" выдало ООО "МАРКЕТ-Р" простые векселя ОАО "Дорспецстрой", сроком платежа "по предъявлении", что подтверждается Актом приема-передачи векселей от 01.09.2005 года.

В июле 2005 года между ОАО "Дорспецстрой" и ООО "МАРКЕТ-Р" был заключен договор на "поставку запасных частей N 01/07 от 01.07.2005 года, сроком до 31.12.2006 года. Цена на поставляемую продукцию фиксируется в выставляемых счетах на оплату, по соглашению сторон, возможна оплата поставкой товаров, бартер, взаимозачетами, векселями, а также в иной форме доплаты в размерах и сроки, установленные дополнительным соглашением сторон.

Во изменение обязательств ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "Маркет-Р" по вышеуказанному договору в сумме 2 235 443 рубля, ОАО "Дорспецстрой" выдало ООО "Маркет-Р" простые векселя ОАО "Дорспецстрой", сроком платежа "по предъявлении", что подтверждается Актом приема-передачи векселей от 20.09.2005 года. В феврале 2006 года ООО "РИК" предъявило к оплате на сумму 1 500 000 рублей часть векселей ОАО "Дорспецстрой", выданные ООО "Маркет-Р" во изменение обязательств по Договору купли-продажи N 03/06/05 от 03.06.2005 года, ОАО "Дорспецстрой" их принял к оплате и признал свои обязательства возникшими перед ООО "РИК" на сумму 1 500000 рублей с 16.02.2006 года согласно Акту приема-передачи векселя.

17 февраля 2006 года собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" N 010905ДСС1 на сумму 250 000 руб., N 010905ДСС2 на сумму 250 000 руб., N 010905ДССЗ на сумму 250 000 руб., N 01О9О5ДСС4 на сумму 250 000 руб., N 010905ДСС5 на сумму 250 000 руб., N 010905ДСС6 на сумму 250 000 руб. были погашены, что подтверждается платежными поручениями: N 129 от 17.02.2006 года, N 130 от 17.02.2006 года, N 131 от 17.02.2006 года, N 132 от 17.02.2006 года, N 133 от 17.02.2006 года, N 134 от 17.02.2006 года.

Собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" на общую сумму 1 268 310,75 рублей, выданные им во исполнение обязательств перед ООО "Маркет-Р" по договору купли-продажи N 03/06/05 от 03.06.2005 года, а также собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" на сумму 2 235 443 рубля, выданные им во исполнение обязательств перед ООО "Маркет-Р" по договору на поставку запасных частей N 01/07 от 01.07..2005 года, должны были быть предъявлены ОАО "Дорспецстрой" к оплате не позднее 19.2006 года и, соответственно, не позднее 20.09.2006 года.

Посчитав, что собственные векселя ОАО "Дорспецстрой" предъявлены ему к оплате не были, на 01.01.2008 года кредиторская задолженность ОАО "Дорспецстрой" перед ООО "Маркет-Р" не списана, ОАО "Дорспецстрой" применило 1 квартале 2008 года налоговый вычет.

ООО "Маркет-Р" прекратило деятельность 28.12.2005 г., о чем внесена соответствующая запись в ЕГРЮЛ (л.д.38 т.7).

В 2005 году возникла кредиторская задолженность у ОАО "Дорспецстрой" перед ОАО "Руда" за приобретенную строительную технику, по которой предъявлен вычет по НДС в первом квартале 2008 года по следующим счетам-фактурам:

N 879 от 26.04.2005 г. на сумму 1067178,33 руб., в том числе НДС 162789,91 руб.;

N 879 от 26.04.2005 г. на сумму 1274400,00 руб., в том числе НДС 194400,00 руб.;

N 2907 от 26.08.2005 года на сумму 5339,66 руб., в том числе НДС 814,52

итого на общую сумму 2 346 917,00 руб., в том числе НДС 358 003,00 руб.

В сентябре 2002 года между ОАО "Дорспецстрой" (Заемщик) и ОАО "Руда" (Заимодавец) был заключен договор займа N 05/09 от 05.09.2002 года на сумму 160 000 рублей.

В апреле 2005 года ОАО "Дорспецстрой" приобрело в собственность у ОАО "Руда" бывшую в употреблении самоходную технику общей стоимостью 2 548 800 рублей, в том числе НДС 18% - 388 800 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 26/04/05 от 26.04.2005 года.

В июне 2005 года ОАО "Дорспецстрой" приобрело в собственность у ОАО "Руда" бывшую в употреблении самоходную технику стоимостью 150 000 рублей, в том числе НДС 18% - 22 881,35 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 20/06-Д от 20.06.2005 года.

В августе 2005 года ОАО "Дорспецстрой" приобрело в собственность у ОАО "Руда" бывшую в употреблении самоходную технику стоимостью 20 000 рублей, в том числе НДС 8% - 3050,85 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 26/08/05 от 26.08.2005 года.

В июне 2007 года ОАО "Дорспецстрой" приобрело в собственность у ОАО "Руда" бывший в потреблении погрузчик стоимостью 35 400 рублей, в том числе НДС 18% - 5 400 руб., что подтверждается Договором купли-продажи N 29/06/07-1 от 29.06.2007 года.

Во изменение обязательств по договору займа N 05/09 от 05.09.2002 года на сумму 160 000 рублей; по договору купли-продажи N 20/06-Д к 20.06.2005' года на сумму 150 000 рублей; по договору купли-продажи N 26/08/05 от 26.08.2005 года на сумму 20 000 рублей; по договору купли-продажи N 29/06/07-1 от 29.06.07 года на сумму 35 400 рублей; по договору купли-продажи N 26/04/05 от 26.04.05 года на сумму 2 176 918 рублей, итого на общую сумму 2 542 318 рублей, ОАО "Дорспецстрой" передало, а ОАО "Руда" приняло простые векселя ОАО "Дорспецстрой" на общую сумму 2 178 913 рублей 54 копейки, что подтверждается Актом приема-передачи векселя от 07 сентября 2007 года, срок платежа по векселям: по предъявлении, но не ранее 07 сентября 2009 г.

ОАО "Руда" ликвидировано по решению учредителей 19.12.2007 г. (л.д.43-50 т.7).

Налоговый орган с учетом приведенных выше обстоятельств, оплаты сделок векселями и результатов мероприятий налогового контроля, согласно которым контрагенты общества (OOО "Орион-Р", ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна", ЗАО "Спецстрой", ОАО "Ростовспецстрой", ООО "Маркет-Р", ОАО "Руда") ликвидированы, с учетом взаимозависимости участников сделок, пришел к выводу о том, что общество неправомерно предъявило к налоговому вычету в 1 квартале 2008 г. НДС по имуществу, которое не было им оплачено и вынес решение о доначислении налогоплательщику 3 872 345 рублей НДС, 265 770,23 рублей пени и привлек ОАО "Дорспецстрой" к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 768 097,98 рублей.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

В соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ" и "О признании утратившими силу отдельных положений, актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" от 22.07.2005 N 119 ФЗ (далее - Закон от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ) с 01.01.2006 г. право на вычет возникает при соблюдении следующих условий:

-принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (пункт 1 статьи 172 НК РФ);

-наличие счета-фактуры (пункт 1 статьи 172 НК РФ);

-при приобретении товара (работы, услуги) для операций, облагаемых НДС (в том числе перепродажи - пункт 2 статьи 171 НК РФ).

До 01.01.06 НК РФ определял, что налоговые вычеты предоставляются, в том числе после предъявления документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, с принятием Закона от 22.07.05 N 119-ФЗ, НК РФ устранил требование о подтверждении фактической оплаты суммы НДС поставщику товара.

Кроме того, указанный закон установил положения переходного периода в отношении кредиторской задолженности за неоплаченные товары, в составе которой имеются суммы НДС, принятые к учету до 01.01.2006 г. и предъявленные к оплате продавцами товаров (пункт 1 статьи 2 Закона от 22.07.05 N 119-ФЗ).

В соответствии с правилами переходного периода налогоплательщик получает право на налоговый вычет после получения документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС. Если до 1 января 2008 года налогоплательщик не оплатил суммы налога, предъявленные ему продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты им на учет до 1 января 2006 года, налоговые вычеты таких сумм налога производятся в первом налоговом периоде 2008 года. (пункты 8, 9 статьи 2 Закона от 22.07.05 N 119-ФЗ).

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Требования общества мотивированы тем, что поскольку задолженность возникла до 01.01.2006 г., то в соответствии с Законом от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, порядок получения вычета суммы НДС регулируется положениями переходного периода и зависит либо от факта оплаты, либо возмещается по итогам первого квартала 2008 г. без учета оплаты.

Согласно данному закону, по состоянию на 1 января 2006 года налогоплательщики налога на добавленную стоимость обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31 декабря 2005 года включительно. По результатам инвентаризации определяются дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и кредиторская задолженность за неоплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, принятые к учету до 1 января 2006 года, в составе которой имеются суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ, услуг) и имущественных прав и подлежащие налоговому вычету в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Статьей 8 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Из материалов дела следует, что обществом в соответствии со статьей 2 Федерального закона N 119-ФЗ, на основании приказа N 2 от 09.01.2006 г., проведена инвентаризация кредиторской задолженности по состоянию на 31.12.2005 г., размер которой составил 3 872 345 рублей.

Однако обществом не учтено, что по смыслу п.1 ст.2 ФЗ N 119-ФЗ, спорная задолженность должна быть не только выявлена по результатам инвентаризации, но и реальна ко взысканию.

Согласно пункта 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Поскольку OOО "Орион-Р", ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна", ЗАО "Спецстрой", ОАО "Ростовспецстрой", ООО "Маркет-Р", ОАО "Руда" ликвидированы на дату проведения инвентаризации, то указанная задолженность является нереальной ко взысканию.

Задолженность перед ЗАО "Спецстрой" также может быть отнесена к нереальной ко взысканию, поскольку указанное общество 08.07.2005 года признано бакротом.

Задолженность МУП ПО "Водоканал" также нереальна ко взысканию, поскольку возникла в 2003 г., доказательств наличия оснований к перерыву срока исковой давности суду не представлено, иными словами в 1 квартале 2008 года истек срок исковой давности по кредиторской задолженности. Таковая подлежала списанию в порядке ст.266 НК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства обратного обществом не представлены.

Основанием для применения налогового вычета по НДС в соответствии с ФЗ N 119-ФЗ является прежде всего факт отражения в учете кредиторской задолженности по обязательству, в соответствии с которым заявлен вычет.

Таким образом, по результатам инвентаризации общество должно было задолженность OOО "Орион-Р", ЗАО "Орловская дорожно-строительная передвижная механизированная колонна", ЗАО "Спецстрой", ОАО "Ростовспецстрой", ООО "Маркет-Р", ОАО "Руда", МУП ПО "Водоканал" списать как безнадежные долги в порядке, установленном Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

Доводы подателя жалобы, о предъявлении и частичном погашении векселей правового значения не имеет, как и указание на то, что срок исковой давности ни по одному из вексельных обязательств не истек, поскольку вычет заявлен не по вексельной операции, а по поставке товаров (работ, услуг).

Довод общества о том, что ранее инспекцией вычеты по хозяйственным операциям с указанными поставщиками принимались правового значения не имеет, кроме того, в указанных ситуациях оплата была произведена денежными средствами, срок давности в 2003-2005 г.г. еще не истек, к указанным вычетам не применялись положения ФЗ N 119 ФЗ от 22.07.2005 г.

Ссылки общества на п.5 ст.89 НК РФ в части недопустимости повторной проверки несостоятельны, поскольку в указанной статье речь идет о выездной налоговой проверки, тогда как в отношении общества проводилась камеральная проверка.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерном доначислении 3 872 175 рублей НДС и соответствующие этой сумме пени и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2009 г. по делу N А53-23109/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Произвести процессуальную замену Инспекции Федеральной налоговой службы России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС России N 25 по Ростовской области.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева Л.А Захарова