Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2009 г. N 15АП-1410/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-23457/2008-12/259-47АЖ

28 мая 2009 г.

15АП-1410/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Е.В. Андреевой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Гермес плюс": директор Михайличенко Наталья Валентиновна (паспорт N 03 01 856311, выдан 1 ОМ УВД Центрального округа г. Краснодара 03.06.2002г.),

от ИФНС N 2 по г. Краснодару: не явилась, извещена надлежащим образом (почтовое уведомление от 04.03.09г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 декабря 2008 г. по делу N А32-23457/2008-12/259-47АЖ,

принятое судьей Савченко Л.А., по заявлению ООО "Гермес плюс" к ИФНС России N 2 по г. Краснодару о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гермес плюс" (далее - ООО "Гермес плюс") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару (далее - ИФНС N 2 по г. Краснодару) о признании незаконным и отмене постановления N 218 от 20.10.2008г. о привлечении ООО "Гермес плюс" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30000 рублей и постановления N 219 от 20.10.2008г. о привлечении директора ООО "Гермес плюс" Михайличенко Н.В. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

Решением суда от 23 декабря 2008 г. заявленные требования удовлетворены в части требования о признании незаконным и отмене постановления N 218 от 20.10.2008г. о привлечении ЗАО "Гермес плюс" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей. В части требования о признании незаконным и отмене постановления N 219 от 20.10.2008г. производство по делу прекращено ввиду неподведомственности арбитражному суду. В части удовлетворения заявленных требований решение мотивировано тем, что Налоговым органом в материалы дела представлена Повестка вызова для составления протокола по делу об административном правонарушении от 26.09.2008 г., доказательства направления указанной повестки обществу и ее получения налоговым органом не представлено. Таким образом, ООО "Гермес Плюс" не было должным образом уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и Протокол N 007573 от 07.10.08 г. составлен в отсутствие надлежащим образом уведомленного заявителя. Также налоговая инспекция рассмотрела дело об административном правонарушении без участия законного представителя общества при отсутствии на момент рассмотрения материалов проверки данных о его надлежащем извещении о месте и времени вынесения постановления. Кроме того, суд полагает, что инспекция не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС N 2 по г. Краснодару обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что налоговой инспекцией были приняты необходимые и достаточные меры для извещения ООО "Гермес плюс" о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении, поскольку налоговым органом были направлены обществу соответствующие повестки, что подтверждается квитанциями от 26.09.08г. и от 21.10.08г. Кроме того, покупка товара, проведенная в рамках проверки применения ККТ, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о ККТ.

ИФНС N 2 по г. Краснодару, извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилась. От налоговой инспекции поступило ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие ИФНС N 2 по г. Краснодару.

Представитель ООО "Гермес плюс" в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Пояснила, что почтовая корреспонденция не доставлялась, в связи с чем общество не было уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО "Гермес плюс", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании поручения заместителя начальника ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 08/323 от 24.09.2008г. сотрудниками ИФНС России N 2 по г. Краснодару Потапенко Е.Н. и Анпольским О.А. была проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Ленина,101, принадлежащего ООО "Гермес Плюс".

В ходе проверки установлено, что при продаже кекса стоимостью 13 рублей продавцом Березовской Н.В. ККТ не применена, чек покупателю не выдан, что отражено в Акте проверки N 828 от 24.09.08г.

По результатам проверки в отношении ООО "Гермес плюс" составлен Протокол об административном правонарушении N 007573 от 07.10.2008 г. об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении ИФНС N 2 по г. Краснодару вынесено Постановление от 20.10.2008 г. N 218 о привлечении ООО "Гермес плюс" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. Также в отношении директора общества Михайличенко Н.В. составлены Протокол об административном правонарушении N 007570 от 07.10.08 г. и вынесено Постановление N 219 от 20.10.2008 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

Считая незаконными постановления ИФНС N 2 по г. Краснодару N 218 и N 219 от 20.10.2008г., ООО "Гремес плюс" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований в части признании незаконным и отмены постановления N 218 от 20.10.2008г. о привлечении ООО "Гермес плюс" к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.03г. N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Акт проверки от 24.09.08г., в котором зафиксирован факт правонарушения и на основании которого составлен протокол об административном правонарушении, является недопустимым доказательством по делу, поскольку составлен налоговыми инспекторами с нарушением закона.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ИФНС N 2 по г. Краснодару о том, что покупка товара, проведенная в рамках проверки применения ККТ, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о ККТ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, в том числе акта от 24.09.08г. в целях осуществления проверочных мероприятий покупка кекса была осуществлена лично государственным налоговым инспектором, проводившим проверку.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона N144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации контрольная (проверочная) закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа (государственным налоговым инспектором), не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Кроме того, судом первой инстанции также сделан правильный вывод о нарушении ИФНС N 2 по г. Краснодару при вынесении постановления N 218 от 20.10.2008г. процессуальных прав и гарантий ООО "Гермес плюс" на участие в рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В нарушение приведенных положений КоАП РФ ИФНС N 2 по г. Краснодару протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено без участия представителя ООО "Гермес плюс". При этом в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления ООО "Гермес плюс" о времени и месте рассмотрения материалов административного дела, позволявшего обществу обеспечить осуществление предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий на защиту своих интересов при производстве дела об административном правонарушении.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ИФНС N 2 по г. Краснодару о том, что налоговой инспекцией были приняты необходимые и достаточные меры для извещения ООО "Гермес плюс" о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении, поскольку налоговым органом были направлены обществу соответствующие повестки, что подтверждается квитанциями от 26.09.08г. и от 21.10.08г.

Как указывалось ранее, в силу ст.ст. 29.7 и 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может составлен в отсутствие законного представителя привлекаемого к административной ответственности лица только в случае их извещения о времени и месте составления протокола. При рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке.

В настоящем случае в материалы дела представлены только доказательства направления извещений налоговым органом в адрес ООО "Гермес плюс". Однако на дату составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления N 218 у налогового органа отсутствовали доказательства получения обществом направленных ему извещений. У налогового органа также отсутствовала и возвращенная почтой корреспонденция с указанием причин невручения адресату.

При таких обстоятельствах, у налогового органа отсутствовали основания полагать, что ООО "Гермес плюс" извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении. Представители ООО "Гермес плюс" также отрицают факт получения извещений от налогового органа.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа, поскольку являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

С учетом изложенного, постановление ИФНС N 2 по г. Краснодару от 20.10.08г. N 218 о привлечении ООО "Гермес плюс" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ является незаконным как вынесенное с нарушением положений КоАП РФ, предусматривающих обязательность обеспечения привлекаемому к ответственности лицу возможности участия в рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Таким образом, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение от 23.12.2008г. о признании незаконным и отмене постановления ИФНС N 2 по г. Краснодару от 23.12.2008г. о привлечении ООО "Гермес плюс" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 декабря 2008 года по делу N А32-23457/2008-12/259-47АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Е.В. Андреева Т.И. Ткаченко