Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2009 г. N 15АП-3072/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-24380/2008-19/450

29 мая 2009 г.

15АП-3072/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: Пивень И.Г. по доверенности от 23.06.2008 г.

от заинтересованного лица: 1. главный госналогинспектор юридического отдела УФНС России по Краснодарскому краю Щербина В. А. удостоверение УР N 251380, по доверенности от 28.04.2009 г.; 2. старший госналогинспектор отдела выездных налоговых проверок N 3 Щербина С. А. удостоверение УР N 255871, по доверенности от 03.12.2008 г.; 3. начальник отдела выездных проверок Середа Г. В. удостоверение УР N 442546 по доверенности от 31.03.2009 г.; 4. заместитель начальника юридического отдела Тегина Е. А. паспорт 03 05 N 228141 выдан 04.12.2003 г., по доверенности от 13.03.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 марта 2009 г. по делу N А32-24380/2008-19/450

по заявлению ООО "Трансмаркет"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Н.В. Ивановой

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансмаркет" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) N 14-23\54 от 28.08.2008г. в части начисления штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г. в сумме 827303 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 9 месяцев 2007 г. в сумме 182992 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в краевой бюджет за 2006 г. в сумме 2227357 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в краевой бюджет за 9 месяцев 2007 г. в сумме 492671 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г. в сумме 118183 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в краевой бюджет за 2006 г . в сумме 318194 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС за 2007 г (за январь, февраль, март, апрель, май, август) в сумме 3547548 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС за 2006 г (за январь - ноябрь) сумме 14692086 руб., штрафа за неуплату НДС за 2007 г (за январь, февраль, март, апрель, май, август) в сумме 585 463 руб., штрафа за неуплату НДС за 2006 г (за январь - декабрь) в сумме 1828921 руб., штрафа за неуплату ЕСН в ФСС 2727 руб., штрафа за неуплату ЕСН в ФФОМС 1 033 руб., штрафа за неуплату ЕСН в ТФОМС 1879 руб., штрафа за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 5636 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. в федеральный бюджет 4180 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. в ФСС 2020 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. в ФФОМС 766 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за ноябрь 2007 г. в ТФОМС 1393 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в федеральный бюджет 21371 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в ФСС 10329 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в ФФОМС 3918 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за ноябрь 2007 г. в ТФОМС 7124 руб.Всего штрафов за несвоевременную оплату и непредставление деклараций 24883094 руб.Пени за несвоевременную уплату налогов: пени по ЕСН в ТФМС 790,19 руб., пени по ЕСН в федеральный бюджет 2370,65 руб., пени по ЕСН в ФСС 1145,77 руб., пени по ЕСН в ФФМС 434,67 руб., пени по налогу на прибыль в краевой бюджет 357432,95 руб., пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет 132760,75 руб., пени по НДС 2333835,60 руб.Всего пени 2828770,58 руб. Недоимки по налогам: ЕСН в ТФМС 9393 руб., ЕСН в федеральный бюджет 28180 руб., ЕСН в ФСС 13620 руб., ЕСН в ФФМС 5167 руб., Налог на прибыль в краевой бюджет 2294784 руб., Налог на прибыль в федеральный бюджет 852348 руб.,НДС 10064116 руб.Всего налогов 13267608 руб.

Решением суда от 06.03.09г. удовлетворены заявленные требования.

ИФНС России N 2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, ходатайствовал о приобщении к материалам дела копий протоколов допросов граждан - директоров организаций контрагентов ООО "Трансмаркет", а также о приобщении распечатки телефонных звонков, которые, по мнению, налоговой инспекции, подтверждают уведомление представителя ООО "Трансмаркет".

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы оспорил по сонованиям, изложенным в отзыве, возражал против приобщения к материалам дела протоколов допроса, так как считает, что они не относимы к делу.

Судебная коллегия определила оба ходатайства удовлетворить, представленные налоговым органом документы приобщить.

На вопрос суда, как был уведомлен налогоплательщик, налоговый орган пояснил, что был направлен факс, телеграмма и был совершен телефонный звонок представителю.

Представитель общества настаивает, что надлежащим образом организация извещена не была.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения зам. начальника ИФНС России 2 по г. Краснодару N 14-38 от 30.10.2007 г. с изменениями (дополнениями), вынесенными решениями начальника (заместителя начальника) N14-38\1 от 15.11.2007г.N 14-38\2 от 05.03.2008г. проведена выездная налоговая проверка в связи с ликвидацией ООО "Трансмаркет" по вопросам правильности и исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов по всем налогам и сборам за период с 07.12.2005г. по 30.09.07г. по НДФЛ за период с 07.12.2005г. по 30.09.2007г., по перечню вопросов, утвержденному заместителем начальника инспекции.

По окончании налоговой проверки перед вынесением окончательного решения были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

По итогам дополнительные мероприятия налогового контроля было вынесено решение от 28.08.2008 г. N 14-23/54 о привлечении ООО "Трансмаркет" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

Штрафов за несвоевременную оплату и непредставление деклараций: штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г. в сумме 827303 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 9 месяцев 2007 г. в сумме 182992 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в краевой бюджет за 2006 г. в сумме 2227357 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в краевой бюджет за 9 месяцев 2007 г. в сумме 492671 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г . в сумме 118183 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в краевой бюджет за 2006 г. в сумме 318194 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС за 2007 г (за январь, февраль, март, апрель, май, август) в сумме 3547548 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС за 2006 г (за январь - ноябрь) сумме 14692086 руб., штрафа за неуплату НДС за 2007 г (за январь, февраль, март, апрель, май, август) в сумме 585463 руб., штрафа за неуплату НДС за 2006 г (за январь - декабрь) в сумме 1828921 руб., штрафа за неуплату ЕСН в ФСС 2727 руб., штрафа за неуплату ЕСН в ФФОМС 1033 руб., штрафа за неуплату ЕСН в ТФОМС 1879 руб., штрафа за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 5636 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. в федеральный бюджет 4180 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. в ФСС 2020 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. в ФФОМС 766 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за ноябрь 2007 г. в ТФОМС 1393 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в федеральный бюджет 21371 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в ФСС 10329 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в ФФОМС 3918 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по ЕСН за ноябрь 2007 г. в ТФОМС 7124 руб. Всего штрафов за несвоевременную оплату и непредставление деклараций 24883094 руб.

Пени за несвоевременную уплату налогов: пени по ЕСН в ТФМС 790,19 руб., пени по ЕСН в федеральный бюджет 2370,65 руб., пени по ЕСН в ФСС 1145,77 руб., пени по ЕСН в ФФМС 434,67 руб., пени по налогу на прибыль в краевой бюджет 357432,95 руб., пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет 132760,75 руб., пени по НДС 2333835,60 руб. Всего пени 2828770,58 руб.

Недоимки по налогам: ЕСН в ТФМС 9393 руб., ЕСН в федеральный бюджет 28180 руб., ЕСН в ФСС 13620 руб., ЕСН в ФФМС 5167 руб., Налог на прибыль в краевой бюджет 2294784 руб., Налог на прибыль в федеральный бюджет 852348 руб., НДС 10064116 руб. Всего налогов 13267608 руб. Общая сумма составила 40979410,58 руб.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд принял законное и обоснованное решение, которое отвечает требованиям статей 15 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

При принятии решения суд обоснованно руководствовался следующим.

ООО "Трансмаркет" с начала ведения предпринимательской деятельности (07.12.2005 г.) применяло упрощенную систему налогообложения согласно ст. 346.12, 346.15 НК РФ. Заявитель на основании заявления, представленного в инспекцию 01.12.2005 г., получил уведомление от ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 3109 от 30.12.2005 г. Заявителем был избран объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. (пункт 2 статьи 346.11 НК РФ).

В соответствии со статьей 346.14 НК РФ объектом обложения единым налогом признаются: доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов.

Статьей 346.15 НК РФ установлен порядок определения доходов для целей обложения единым налогом. В силу пункта 1 данной статьи налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства и ранее приобретенных, а также от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В пункте 1 статьи 346.18 НК РФ указано, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, то налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

В силу статьи 346.17 Кодекса датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод)

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии (пункт 1 статьи 991 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 1005 Кодекса предусмотрено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (статья 1006 Кодекса).

Судом первой инстанции правильно установлено, что с начала государственной регистрации в ИФНС России N 2 по г. Краснодару заявитель осуществлял агентскую деятельность в интересах Принципалов на основании агентских договоров, заключенных с Принципалами ООО "КРЕЧЕТ" и ООО "ОптПром".

В целях организации агентской деятельности и выполнения обязанностей Агента заявителем были заключены дилерские контракты на закупку товара для Принципалов, заключены договоры с предприятиями, оказывающими услуги по транспортировке грузов по железной дороге, сопутствующие услуги по оформлению грузов и прочего.

Суд первой инстанции на основании первичных документов, договоров, сводных учетных данных по закупленным товарам в интересах Принципалов установил, что в период действия агентского договора с ООО "КРЕЧЕТ" от 10.01.2006 г. N 10-06 взаимодействие с Принципалом осуществлялось по следующей схеме расчетов и очередности операций: предварительно заключено устное соглашение с принципалами о заключении контракта с ГПО "Артемсоль" (возможным поставщиком товаров, интересующих Принципалов) с указанием возможных транзитных поставок и другими предприятиями, обеспечивающими транспортировку груза из Украины в Россию, которое будет являться подтверждением для Принципалов действительной возможности исполнения Агентом поручения по закупке соли и расходования денежных средств Принципала по назначению.

Подписывался дилерский контракт, как подтверждение возможности исполнения Агентом своих обязанностей, заключался агентский договор, поступали денежные средства от Принципала (во всех платежных документах от Принципалов указывалась ссылка на агентские договоры с ООО "КРЕЧЕТ" от 10.01.2006 г. N 10-06 и с ООО "ОптПром" от 02.10.2006 г. N ВГ177) и заявки на количество груза и ассортимент, в которых так же были указаны транзитные получатели товара Принципала, отправлялись заявки в ГПО "Артемсоль" с использованием факсимильных средств связи, осуществлялись платежи в адрес ГПО "Артемсоль", таможенной службе, предприятиям, оказывающим сопутствующие услуги при перевозке грузов ЖД транспортом за счет денежных средств полученных от Принципалов, своих оборотных средств Агент-Истец не имел, оформлялись грузы при пересечении границы, доставлялись по указанному Принципалами адресу, после проведения всех необходимых процедур Заявитель, как Агент, представлял Принципалу отчет с указанием всех понесенных расходов и количества товара, переданного Принципалу, предусмотренный условиями агентского договора, предоставляя Принципалу полное документальное подтверждение всех понесенных в его интересах и за его счет расходов, после утверждения Принципалом отчета Агента определялась сумма вознаграждения Агента, указанная в отчетах Агента, по договоренности сторон агентское вознаграждение не перечислялось Принципалом отдельным поручением, а удерживалось Агентом из средств, полученных от Принципала.

Аналогично производились расчеты с ООО "ОптПром" на основании агентского договора от 02.10.2006 г. N ВГ177.

В силу подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Из материалов дела видно, что в проверяемом периоде Общество включало суммы полученного агентского вознаграждения в налогооблагаемую базу при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В подтверждение правомерности применения упрощенной системы налогообложения Общество представило в налоговый орган и в материалы дела: агентские договоры с ООО "КРЕЧЕТ" от 10.01.2006 г. N 10-06 , с ООО "ОптПром" от 02.10.2006 г. N ВГ177.; дилерские контракты с ГПО "Артемсоль" (Украина) N 20 от 13.12.2005 г., N 93 от 29.03.2006 г., N 325 от 01.12.2006 г.; отчеты агента, утвержденные Принципалами, с полным приложением всех первичных документов, подтверждающих расходы агента, компенсируемыми Принципалами: заявки от Принципалов на закупку и отправку товаров с указанием ассортимента, количества и получателей товаров; банковские документы, договор с ОАО АКБ "Югбанк" от 12.12.2005 г. N 2548; договоры, заключенные с предприятиями, организующими перевозку экспортно-импортных грузов и оказывающими сопутствующие услуги, с прочими предприятиями, и все первичные документы к ним; сводные регистры по учету грузов, приобретенных для Принципалов и прочие документы, подтверждающие деятельность в интересах Принципалов; грузовые таможенные декларации и железнодорожные накладные, подтверждающие факт получения Принципалами или третьими лицами товаров (при осуществлении транзитных поставок по заявкам Принципалов); все первичные документы, подтверждающие операции поставок товаров Принципалам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что из представленных договоров, первичных документов следует, что заявитель закупал товар исключительно в рамках агентских договоров и в интересах Принципалов, не имея в период действия агентских договоров взаимоотношений с другими контрагентами в части товара, закупленного по заявкам. При сопоставлении хронологической последовательности дат получения заявок, денежных средств и пересечения товаром границы установлено, что первичным являлось составление агентских договоров, затем поступали заявки и денежные средств от Принципалов, только после этого отправлялись заявки в адрес ГПО "Артемсоль" (Украина) и ввозился товар на территорию России, после этого, в соответствии с условиями агентских договоров по итогам каждого месяца составлялся отчет Агента и представлялся к утверждению Принципалу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что все перечисленные выше хозяйственные операции подтверждены в полном объеме первичными документами, оформленными в соответствии с законом от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановлениями Госкомстата РФ об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации.

Согласно сведений ИФНС России N 8 по г Москве, генеральным директором ООО "Кречет" является Гвоздкова Наталья Владимировна, а агентский договор N 10-06 от 10.01.2006 г., представленный ООО "Трансмаркет" подписан генеральным директором Лапупиным С. А. По данным ООО "Трансмаркет" было отгружено товара ООО "Кречет" на сумму 92872233,00 руб., а по данным ИФНС Росси N 8 по г. Москве в декларациях по НДС реализация заявлена на сумму 4002521,00 руб., остаток товара по данным баланса не числится.

Из сведений "АМИ-БАНК" о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Кречет", установлено: выручка от реализации соли на расчетный счет не поступала, производились операции по приобретению и гашению векселей ЗАО "АМИ-Банк"_ Списано с расчетного счета ООО "Кречет" за тот же период - 193484630 руб., из них перечислено на расчетный счет ООО "Трансмаркет" 92872233 руб., с формулировкой платежа "оплата за соль по договору N 10-06 от 10.01.2006 г., в том числе НДС" в отчетности ООО "Кречет не отражены данные о принятии на баланс товаров, не отражена выручка от реализации в размере, соответствующему стоимости переданного товара 92872,2 тыс. руб.

Согласно сведений ИФНС России N 19 по г. Москве, ООО "ОптПром" состоит на налоговом учете с 07.06.2005 г., заявленный вид деятельности - оптовая торговля безалкогольными напитками, последний отчет представлен за 9 месяцев 2007 г. По данным ООО "Трансмаркет", было отгружено товара ООО "ОптПром" на сумму 31065827 руб.

Из сообщения ООО КБ "АнталБанк" о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ОптПром", установлено: выручка от реализации соли на расчетный счет не поступала, Списана с расчетного счета ООО "ОптПром" за период вся сумма поступивших средств - 1443406458 руб., из них перечислено на расчетный счет ООО "Трансмаркет" 31065827 руб., с формулировкой платежа "оплата за соль по договору N ВГ 177 от 02.10.2006 г., в том числе НДС, - в отчетности ООО "ОптПром" не отражены данные о принятии на баланс товаров, а так же не отражена выручка от реализации в размере, соответствующему стоимости переданного товара (31065827 руб. - не зачислялась на расчетный счет выручка от реализации соли, денежные средства поступали за реализацию других видов товаров).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Кречет" и ООО "Опт Пром" стоят на учете в ИФНС, сдают отчетность и уплачивают налоги, предприятиями осуществлялось движение денежных средств по банковским счетам, и производилось перечисление денежных средств по расчетному счету ООО "Трансмаркет", т.о заключение агентских договоров с данными предприятиями не противоречит действующему законодательству.

Пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации определено: если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Налогового кодекса Российской Федерации, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно книге учета доходов и расходов за 2006 г. и налоговой декларации, доходы заявителя составили 574374,30 руб., расходы - 358916,43 руб., налогооблагаемая база за 2006 г. составила 215457,87 руб. За 2007 г. доходы заявителя составили 3185162,54 руб., расходы - 1354576,86 руб., налогооблагаемая база за 2007 г. составила 1830585,68 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что размер доходов заявителя, не превысил максимальной величины, 20 млн. руб., предусмотренной п. 4 ст. 346.13 Налогового Кодекса РФ, дающей право на применение УСН.

По мнению инспекции, в ходе анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "КРЕЧЕТ" установлено, что выручка от реализации соли на расчетный счет не поступала.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что согласно условиям, заключенного агентского договора в обязанности ООО "Трансмаркет" не входит контроль за исполнением обязательств ООО "Кречет" перед своими покупателями и наоборот, ООО "Трансмаркет" не несет ответственности по взаиморасчетам Принципалов с третьими лицами. Согласно агентскому договору ООО "Трансмаркет" получает предоплату только от Принципалов, своевременно оплачивает и отгружает товар по заявкам Принципала организациям - третьим лицам, с которыми у ООО "Трансмаркет" нет и не может быть никаких взаимоотношений.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что несоответствие фамилии генерального директора по данным ИФНС N 8 по г. Москве и данным, указанным в агентском договоре, не может являться основанием для утраты ООО "Трансмаркет" права на применение УСН.

Согласно сведений МРИ ФНС N 8 по г. Санкт-Петербургу, ООО "ВЕЛЕС" относится к категории плательщиков, представляющих (нулевую) отчетность, договоры на приобретение и перевозку товара заключены раньше, чем сам агентский договор, кроме того, поступление средств от ООО "ВЕЛЕС" на закупку товара в рамках агентского договора производилось позже, чем закуплен товар и составлен отчет агента, что противоречит ст. 1005 ГК РФ, факт передачи товаров ООО "ВЕЛЕС" не подтвержден первичными документами (актами приема-передачи), не зачислялась на расчетный счет выручка от реализации соли, денежные средства поступали за реализацию других видов товара.

По мнению налогового органа ООО "Трансмаркет" является собственником товара (соли), приобретенного по контракту с ГПО "Артемсоль", и обязан исчислять налоги с полученной суммы выручки, поступившей за реализацию товара.

Заявитель пояснил инспекции, что в рамках агентского договора деятельность с ООО "ВЕЛЕС" им не осуществлялась.

Судом первой инстанции правильно установлено, что денежные средства на закупку товара от ООО "ВЕЛЕС" поступали один раз 15.01.2007 г. в сумме 3 000 000,00 руб.

Суд первой инстанции правильно установил, что налоговым органом ни входе проверки, ни в ходе доп. мероприятий не представлены документы, подтверждающие факт закупки товара для ООО "ВЕЛЕС", не представлены проверяющими и отчеты агента с ООО "ВЕЛЕС", о которых сказано в решении от 28.08.2008 г. и на основании которых делается вывод о том, что ООО "Трансмаркет" является собственником товара и обязан исчислять налоги с полученной суммы выручки. Товар для ООО "ВЕЛЕС" не закупался и расчеты с ним закрыты передачей собственного векселя ООО "Трансмаркет" в последствии погашенного, что было подтверждено документально в период проведения налоговой проверки (актом приема-передачи векселя и платежными документами).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сравнительный анализ сумм отгруженного товара и данных, отраженных в декларациях, информация, полученная из ИФНС N 8 по г. Москве, относится исключительно к финансово-хозяйственной деятельности ООО "КРЕЧЕТ" и не может являться фактором неправомерного применения ООО "Трансмаркет" упрощенной системы налогообложения.

Согласно п. 2.1.3 агентского договора ООО "Трансмаркет" обязан осуществлять доставку груза получателю, согласно заявкам Принципала.

Факт исполнения ООО "Трансмаркет" заявок принципалов подтверждается материалами дополнительных мероприятий, что отражено в решении от 28.08.2008 г. В ходе налоговой проверки налоговым органом получено подтверждение о доставках товара в адрес потребителя по заявке принципала, фактически подтверждена деятельность Агента в интересах Принципала по поручению Принципала. Так же в решение от 28.08.2008 г. указано, что денежные средства за полученный товар ЗАО "Тандер" перечислил платежными поручениями на расчетный счет ООО КПФ "АСФО".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО КПФ "АСФО" является сторонней организацией и с ООО "Трансмаркет" не имело взаимоотношений, как и ЗАО "Тандер" в рамках договоров купли-продажи. По отношению к ООО "Трансмаркет" указанные организации являются третьими лицами.

Неисполнение принципалом обязанности по уплате в бюджет налогов является основанием для применения к нему мер, предусмотренных налоговым законодательством, но не может служить причиной к признанию сделок фиктивными.

Налогоплательщик не обязан проверять, исполняет ли контрагент обязанность по представлению налоговых деклараций в налоговую инспекцию по месту учета, такая обязанность, а также контроль за уплатой контрагентом налогов возложены на налоговые органы.

Учитывая, что основанием для доначисления сумм налогов, пеней и штрафа явилось занижение налоговой базы, в предмет доказывания по данному делу входит подтверждение факта получения налогоплательщиком дохода в сумме выручки от реализации переданной ему соли. Инспекция не представила ни одного достоверного доказательства, первичного документа в подтверждение довода о реализации ООО "Трансмаркет" собственного товара контрагентам, материалы дела свидетельствуют об осуществлении налогоплательщиком агентской деятельности. Доводы инспекции основаны на домыслах и предположениям и не подтверждены достоверными доказательствами.

Судебной коллегией не принимаются доводы инспекции о недобросовестности ООО "Трансмаркет" во взаимоотношениях с ООО "Кречет" и направленности действий на уклонение от уплаты налогов в бюджет по следующим основаниям.

Из объяснений Гвоздковой Н.В. следует, что ООО "Кречет" она учреждала в целях последующей продажи и числилась там директором. Открывала ли расчетные счета не помнит. Впоследствии фирму продала лицу, который, значительно позже обратился с просьбой ликвидировать предприятие. Через несколько дней после звонка к ней приехал домой человек с документами на ликвидацию общества, которые она подписала.

Оценив показания Гвоздковой Н.В., судебная коллегия пришла к выводу, что они не противоречат материалам дела и фактически подтверждают подписание первичных документов ООО "Кречет" генеральным директором Лапупиным С. А., как уполномоченным лицом, поскольку Гвоздкова Н.В. фирму продала, и, следовательно, к ее дальнейшей деятельности отношения не имела.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск в условиях свободной и добросовестной конкуренции.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.06 N 53 разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суды первой инстанций, изучив доводы сторон и представленные ими доказательства, сделал правильный вывод о том, что налоговый орган не доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды, оснований для переоценки выводов не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа от 28.08.2008г. N 14-23/54 в обжалуемой части является незаконным.

Судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения инспекции незаконным, поскольку оспариваемое решение принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

В пункте 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судебной коллегией установлено и материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки ООО "Трансмаркет" от 11.06.08г. N 14-23/32 был вручен 23.06.08г. под роспись ликвидатору Цитович Т.Е.

10.07.08г. общество представило в инспекцию возражения по акту выездной налоговой проверки.

Уведомление от 09.07.08г. N 14-10/135 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов налоговой проверки было вручено представителю общества лично под роспись.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 17.07.08г. с участием представителя общества, данный факт зафиксирован в протоколе рассмотрения материалов проверки от 17.07.08г. N 21-04-01/70.

По результатам рассмотрения возражений и материалов налоговой проверки заместителем начальника инспекции было вынесено решение от 28.07.08г. N 14-23/49 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также решение от 28.07.08г. N 14-23/ПС о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 28.08.08г.

После завершения дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника инспекции вынесено решение от 28.08.08г. N 14-23/54 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Надлежащих доказательств извещения налогоплательщика о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, равно как и доказательств извещения его о рассмотрении соответствующих мероприятий в налоговом органе, инспекцией в материалы дела представлено не было.

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что уведомление о вызове налогоплательщика было направлено по факсу на телефонный номер, ранее указанный представителем налогоплательщика, поскольку инспекцией не представлено доказательств наличия полномочий указанного лица на получение сведений от имени общества, на отчете о передачи факса, направленного 28.08.08г. в 13.02, то есть в дату рассмотрения материалов проверки не указано кем конкретно получен факс и получен ли он вообще. Кроме того, представитель общества в судебном заседании отрицал факт получения уведомления по факсу.

Инспекция, доказывая надлежащее извещение налогоплательщика, ссылалась так же на то, что инспектор проводивший проверку неоднократно пытался связаться с представителем налогоплательщика по телефону. Данные доводы судебной коллегией не принимаются, так как представитель налогоплательщика категорически отрицал факт извещения ее по телефону.

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что уведомление о вызове налогоплательщика было направлено телеграммой на домашний адрес ликвидатора, который по извещению за телеграммой не явился, а квартира закрыта, поскольку указанная телеграмма подтверждает лишь факт её направления 27.08.08г., но не факт доставки и получения адресатом. Таким образом, на дату вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности у инспекции отсутствовали доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля. Между тем лица, привлекаемые к ответственности, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу рассмотрения дела орган располагает сведениями о получении адресатом направленного ему извещения.

Кроме того, из материалов дела следует, что почтовая корреспонденция, направленная судебной коллегией, доставляется ликвидатору общества и получается им лично по адресу г. Краснодар, Ул. Ставропольская, 172, кв.38.

Доводы инспекции о том, что налогоплательщик 29.07.08г. был заранее извещен о дате окончания проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, получив решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 28.08.08г., что подтверждает отсутствие обязанности заблаговременного извещения ликвидатора по почте или иным способом, достоверно свидетельствующим об извещении не принимаются судебной коллегией, как грубо нарушающие права налогоплательщика.

Материалами дела подтвержден факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налоговой инспекции от 28.08.08г. N 14-23/54 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения является недействительным.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 марта 2009 г. по делу N А32-24380/2008-19/450 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева