Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2009 г. N 15АП-930/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А01-1345/2008

01 июня 2009 г.

15АП-930/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Колесова Ю.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.,

при участии:

от УФАС по РА: Точиева Б.Б. начальника отдела, удостоверение N 3076, дата выдачи 30 марта 2009 года, доверенность от 15 мая 2009 года;

от ОАО "Кубаньэнерго": Гузей Н.Н., паспорт, доверенность 23 АВ 847440 от 15.09.2008г., действительна до 15.09.2009г; Схаплок А.К., паспорт, доверенность 23 АВ 847438 от 847440 от 15.09.2008г, действительна до 15.09.2009г;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы

по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18 декабря 2008 года по делу N А01-1345/2008-5

по заявлению открытого акционерного общество "Кубаньэнерго",

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея

при участии - муниципального унитарного предприятия "Майкопские городские электрические сети" муниципального образования "Город Майкоп"; открытого акционерного общества "Адыгпромстрой"; Прокурора Республики Адыгея

об оспаривании решения от 25.07.2008 и предписания от 04.08.2008 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея,

принятое судьей Нефедовым В.Н.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кубаньэнерго" (далее - ОАО "Кубаньэнерго") обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - УФАС) о признании решения от 25.07.2008 и предписания от 04.08.2008 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея недействительными.

Требования мотивированы несогласием с выводом антимонопольного органа о навязывании обществом невыгодных условий контрагенту - МУП "Майкопские городские электрические сети".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено МУП "Майкопские городские электрические сети" и ОАО "Адыгпромстрой".

На основании части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокурор Республики Адыгея (протокол судебного заседания от 28 октября 2008 года)

Решением суда от 16 декабря 2008 года в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано тем, что предписание о приведении договора технологического присоединения в соответствие с пунктом 25 Правил не соответствует статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и статьям 445,446 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым разногласия по преддоговорным спорам должны направляться на рассмотрение суда; данное правило императивно и исключает множественную подведомственность в рассмотрении преддоговорных споров, корреспондируя с нормами материального и процессуального права о праве на судебную защиту и оценку компетентным судом приводимых аргументов. Суд также признал, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, поскольку жалоба общества была адресована прокурору и в ней не содержалось требование о выдаче предписания.

Не согласившись с указанными выводами, Управление Федеральной антимонопольной службы обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, указывая, что антимонопольный орган не выдавал предписание о заключении, изменении или расторжении ранее заключенного договора, предметом рассмотрения являлось навязывание условия договора субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке электроэнергии. Ссылаясь на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", податель жалобы указывает на недопустимость признания недействительными актов антимонопольного законодательства лишь на основании квалификации спора, как гражданско-правового и на тот факт, что в доказывании злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий, как-то недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом указанные последствия в отношении действий, поименованных в части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, предполагаются и не требуют доказывания; антимонопольный орган в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий. Податель жалобы указывает, что если лицо на основании статьи 11 ГК РФ выбирает административный способ защиты нарушенных прав, то суды не должны ссылаться на то, что указанный спор должен быть разрешен в гражданско-правовом порядке. Антимонопольный орган указывает на право выдачи предписания вне зависимости от того, содержалось ли в жалобе указанное требование или нет; на то, что суд не дал оценки письму Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края, факту признания ОАО "Кубаньэнерго" несоответствия предмета договора технологического присоединения и его условий Правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 и совершения обществом действий, свидетельствующих о факте признания обоснованности решения и предписания антимонопольного органа.

В отзыве на апелляционную жалобу общество настаивает на законности решения суда первой инстанции.

В судебном заседании поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Иные участвующие в деле лица извещены о месте и времени судебного заседания; участия в деле не приняли; Прокуратура Республики Адыгея, ОАО "Адыгпромстрой" и МУП "Майкопские горэлектросети" ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие представителей.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании обращения МУП Майкопские горэлектросети" от 07.05.2008 г. в Прокуратуру города Майкопа, направленного для проведения проверки и решения по существу прокуратурой в Адыгейское УФАС антимонопольным органом было возбуждено дело N А01/08-10 по признакам нарушения ОАО "Кубаньэнерго" статьи 10 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения которого 04.08.2008 года УФАС по РА было вынесено решение о признании ОАО Адыгейские электрические сети "Кубаньэнерго" в лице ОАО "Кубаньэнерго" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" и выдаче предписания о прекращении нарушения действующего законодательства, рекомендации руководителю Адыгейского УФАС России возбудить дело о нарушении требований статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

04.08.2008 г. также было выдано предписание, в соответствии с пунктом 1 которого ОАО "Кубаньэнерго" в срок до 11.08.2008 г. предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора (экономически и технологически не обоснованные и прямо не предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации) при направлении МУП "Майкопские городские электрические сети" МО "Голрод майкоп" договора технологического присоединения N 20400-08-000776-1 и технических условий N03-08 от 06.02.2008 Адыгейских электрических сетей на увеличение мощности МУП "Городские электрические сети" МО "Город Майкоп" для электроснабжения 10-ти этажного жилого дома, расположенного по адресу: г.Майкоп, ул.Пионерская, 409, МКР-4.

Пунктом 2 предписания открытому акционерному обществу "Кубаньэнерго" в срок до 01.09.2008 предписано привести договора технологического присоединения в соответствие с пунктом 25 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861 (в редакции Постановления Правительства РФ от 21.02.2007 N 168), а именно:

- привести предмет договора в соответствие с его целью - увеличением перетока присоединенной мощности;

- включить в технические условия схемы выдачи или приема мощности и точки присоединения и обоснованные требования к усилению существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей, обязательные для исполнения сетевой организацией.

Пунктом 3 предписано открытому акционерному обществу "Кубаньэнерго" представить в Адыгейское УФАС России доказательства исполнения пунктов 1,2 предписания в срок до 05.09.2008 года.

Несогласие с решением и предписанием послужили основанием обращения общества в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал вывод, что решение и предписание не соответствуют закону в связи с тем, что Адыгейское УФАС вышло за пределы предоставленных полномочий, а именно вынесло предписание, требование о выдаче которого в обращении ОАО "Майкопские горэлектросети" не содержалось, и рассмотрело спор, который должен разрешаться в гражданско-правовом порядке.

Суд апелляционной инстанции не согласен с указанными выводами.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, антимонопольный орган был вправе, изучив поступившую из прокуратуры Республики Адыгея жалобу и обнаружив признаки нарушения антимонопольного законодательства, возбудить производство по делу о нарушении указанного законодательства.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 14 Постановления Пленума от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" пунктом 2 статьи 11 ГК РФ и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. Согласно пункту 20 постановления Пленума право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Далее, в пункте 14 постановления Пленума указано, что антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции на этот счет необоснованны.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом сделаны преждевременные выводы о наличии в действиях общества нарушений Закона о конкуренции.

Из материалов дела следует, что ОАО "Кубаньэнерго" и МУП "Майкопские горэлектросети" являются субъектами естественной монополии, т.к. в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" осуществляют деятельность в сфере оказания услуги по передаче электрической энергии.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Кроме того, ОАО "Кубаньэнерго" и МУП "Майкопские горэлектросети" являются смежными сетевыми организациями, при этом ОАО "Кубаньэнерго" является вышестоящей сетевой организацией по отношению в МУП "Майкопские горэлектросети", а соответственно, доминирует по отношению к обществу, не имеющему технологической возможности обратиться за увеличением мощности (вследствие ввода в эксплуатацию присоединяемого к сетям общества нового объекта, в данном случае объекта ОАО фирмы "Аджыгпромстрой" - 10-этажного жилого дома) к какому-либо другому лицу.

Пунктом 57 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции Постановления Правительства РФ от 21.03.2007 N 168) (далее - Правила) определено, что сетевая организация обязана предоставлять по письменному запросу лица, обратившегося с намерением осуществить технологическое присоединение к электрической сети и (или) заключить договор, а также потребителя услуг, информацию о наличии пропускной способности электрических сетей и о стоимости услуг по передаче электрической энергии.

МУП "Майкопские горэлектросети" при подготовке договоров технологического присоединения к своим сетям письменно обратилось, в соответствии с пунктом 57 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, к ОАО "Кубаньэнерго" для получении информации о наличии пропускной способности электрических сетей, состоящих на балансе ОАО "Кубаньэнерго" (трансформаторная подстанция 6/0.4 кВ фидера 6 кВ "РП 8-2" ПС 110/35/6-10 кВ "Черемушки").

В ответ ОАО "Кубаньэнерго" направило в адрес МУП "Майкопские горэлектросети" проект договора технологического присоединения с приложением технических условий по увеличению мощности МУП "Майкопские горэлектросети" для электроснабжения предполагаемых объектов.

Претензии МУП "Майкопские горэлектросети" связаны со следующим.

1) Содержанием обращения к ОАО "Кубаньэнерго" являлось получение информации о пропускной способности сетей, вместо этого направлен проект договора технологического присоединения 20400-08-000776-1 и прилагаемые к нему технические условия N 03-08 Адыгейских электрических сетей на увеличение мощности МУП "Майкопские горэлетросети" для электроснабжения 10-ти этажного жилого дома, расположенного по адресу: г.Майкоп, ул.Пионерская, 409, МКР-4.

2) Указанный проект содержит в себе условия, противоречащие законодательству Российской Федерации, регулирующему вопросы технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, а именно его предмет не соответствует выданным техническим условиям N 03-08 - не содержит обоснованных требований на увеличение мощности МУП "Майкопские горэлектросети".

3) Кроме того, ОАО "Кубаньэнерго", указав на наличие технической возможности присоединения, предъявило плату за технологическое присоединение, в то время как плата по индивидуальному проекту не может взиматься, в связи с наличием технической возможности технологического присоединения.

4) Выданные Технические условия N 03-08 от 06.02.2008 не соответствуют требованиям, предъявляемым пунктом 25 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, а именно, не содержат установленные подпунктом б) пункта 25: "обоснованные требования к усилению существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей, обязательные для исполнения сетевой организацией".

Таким образом, лицо, обратившееся в суд, не устроил как предмет договора, так и содержание технических условий.

В соответствии со статьей 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая с указанной точки зрения действия ОАО "Кубаньэнерго", суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что тот способ, которым общество отреагировало на обращение МУП "Майкопские горэлектросети", не может квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением в форме навязывания невыгодных для контрагента условий.

Так, получив от общества ответ на обращение, содержащий неприемлемые для МУП "Майкопские горэлектросети" условия, данное лицо не выразило каким-либо образом свое отношение к указанному ответу непосредственно будущему контрагенту - обществу, не обозначило свою позицию (например, путем направления протокола разногласий, письма-возражения и т.п.). Соответственно, оно не оставило возможность субъекту, занимающему доминирующее положение, скорректировать свою позицию или настоять на ней.

Антимонопольный орган ссылается на устные переговоры, которые велись между МУП "Майкопские горэлектросети" и обществом относительно приведение в соответствие договора и технических условий требованиям закона, однако доказательств этому не имеется

Таким образом, само по себе предложение невыгодных условий субъектом, занимающим доминирующее положение, еще не образует состав нарушения антимонопольного законодательства, поскольку на этом этапе преждевременно вести речь о том, что зависимый субъект поставлен в условия неразумного ограничения своих прав, не оставляющего возможности эти права реализовать, которое, в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции и постановления Пленума ВАС Российской Федерации, могло быть расценено как навязывание невыгодных условий контрагенту.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что решение и предписание антимонопольного органа, вынесенные преждевременно, тем самым нарушающие права общества, обоснованно признаны недействительными, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Позиция Региональной энергетической комиссии, изложенная в письме от 27.06.2008 года N 57-3265/08-11 касается существа претензий МУП "Майкопские горэлектросети", что в данном случае не рассматривается судом апелляционной инстанции по изложенным обстоятельствам.

Действия общества, которые антимонопольный орган считает признанием неправоты в вопросе о содержании договора и технических условий, предлагаемых муниципальному предприятию "Майкопские горэлектросети", в условиях преждевременности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства Адыгейским УФАС, на что суд указал выше, оценке не подлежат.

Вопрос о государственной пошлине апелляционной инстанцией не рассматривается в связи с тем, что государственные органы в силу подпункта 1) пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от ее уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18 декабря 2008 года по делу N А01-1345/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Ю.И. Колесов Т.И. Ткаченко