Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2009 г. N 15АП-8564/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13087/2007-С2-41

08 июня 2009 г.

15АП-8564/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.

судей В.В. Галов, О.Х. Тимченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нарышкиной Н.В.

при участии: от истца: Ларионова И.В., доверенность от 25.02.2009г.;

от ответчика: Кравченко Ю.В., доверенность от 01.12.2008г. N в реестре 1-14052;

от третьих лиц: от Администрации г. Ростова-на-Дону Гуркина Е.В., доверенность от 24.10.2008г. N 1/256; от ОАО "Гефест-Ростов" Криченко С.В., доверенность от 11.01.2009г.; от Кардакова О.А. представитель Ромовской В.А., доверенность от 07.04.2008г. N в реестре 1-1394; другие третьи лица не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании

исковое заявление общества с ограниченной ответственностью ПП "Югростент"

к ответчику Иванюте Григорию Николаевичу

при участии третьих лиц Администрации г. Ростова-на-Дону , МУ "Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону", Департамента имущественно-земельных отношений г.Ростова-на-Дону, Кардакова О.А., Свирина А.А., Чердакова А.А., Чердакова А.А., Шульженко А.В., Дорошенко Н.А., Ефимцевой Н.В., Леонидова Л.С., Суралева А.Н., Стушний С.В., Григорьянс С.П., Кравченко Ю.В., открытого акционерного общества "Гефест-Ростов", общества с ограниченной ответственностью "Этос"

об установлении права ограниченного пользования (сервитута)

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2009 г. отменено решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 ноября 2008 г. по делу N А53-13087/2007-С2-41. Суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением от 25 марта 2009 г. назначено предварительное судебное заедание по правилам первой инстанции на 15 апреля 2009 г.

Сущность спора: общество с ограниченной ответственностью Производственное предприятие "Югростент" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Иванюте Григорию Николаевичу (далее предприниматель) об установлении права ограниченного пользования (сервитута) дорогой, расположенной на земельном участке по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Технологический, 3е, с кадастровым номером 61:44:08 11 10:0073, для обеспечения прохода и проезда через указанный земельный участок, общей площадью 353 кв.м., по координатам, указанным в исковом заявлении (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 3 л.д. 53-55)).

Исковые требования мотивированы тем, что общество является собственником зданий, расположенных на смежном земельном участке, использование которых в отсутствие проезда через земельный участок предпринимателя невозможно. Однако предприниматель ограничил проезд через свою территорию, установив режим с 7.00 до 19.00 в будние дни. По мнению истца, дорога, пролегающая через земельный участок предпринимателя, является дорогой общего пользования, поэтому ответчик не вправе каким-либо образом ограничивать проезд через свой земельный участок по указанной дороге.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону, Кардаков О.А., Свирин А.А., Чердаков А.А., Чердаков А.А., Шульженко А.В., Дорошенко Н.А., Ефимцева Н.В., Леонидов Л.С., Суралев А.Н., Стуший С.В., Григорьянс С.П., Кравченко Ю.В., открытое акционерное общество "Гефест-Ростов", общество с ограниченной ответственностью "Этос".

Предприниматель не согласен с установлением сервитута по тому варианту, который избрал суд первой инстанции в отмененном по процессуальным основаниям судебном акте.

В предварительном судебном заседании 15 апреля 2009 г. представитель истца поддержала исковые требования в уточненной редакции.

На вопрос суда, почему требуете установления сервитута в таком варианте (в таких координатах), представитель истца пояснила, что отсутствует иная возможность проезда.

Относительно того, выяснялся ли вопрос о подъезде к объекту литер "Г", при проведении первой экспертизы, представителем истца были даны пояснения, что в материалы дела представлено достаточно доказательств, каждое из которых документально подтверждено. Представителем ответчика было указано на необходимость назначить по делу экспертизу.

В предварительном судебном заседании объявлялся перерыв до 22 апреля 2009 г. до 18 час. 00 мин.

После перерыва представителем ответчика было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации г. Ростова-на-Дону и МУ "Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону".

Определением от 22 апреля 2009 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрации г. Ростова-на-Дону и МУ "Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону".

С целью подготовки дела к судебному разбирательству, вызова эксперта учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" Е.В. Матвеенко-Сотникову для дачи пояснений относительно проведенной по делу экспертизы предварительное судебное заседание было перенесено на 20 мая 2009 г.

В предварительном судебном заседании 20 мая 2009 г. эксперт Е.В. Матвеенко-Сотникова дала показания по заключению N 109 от 27 декабря 2007 г.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что вариант проезда с земель общего пользования по пер. Радиаторный возможен, однако для этого необходимо устроить съезд. Представил суду сметную документацию устройства съезда по откосу существующего земляного полотна с устройством верхней подпорной стенки по пер. Радиаторный в г. Ростове-на-Дону (два варианта). Пояснил, что сметная стоимость составляет 5 599,12 т.руб. (1 вариант) и 4 699,725 т.руб. (2 вариант). Ходатайствовал о назначении судебной экспертизы ООО "Южное Федеральное Общество Судебной Экспертизы и Оценки", представил вопросы, которые необходимо поставить на разрешение эксперта. Пояснил, что возможность проезда есть по территории ОАО "Гефест-Ростов".

Представитель истца в судебном заседании пояснила, что истец не может в настоящий момент понести затраты по обустройству съезда по предложенным ответчиком вариантам. Полагает, обустройство съезда невозможно, что подтверждается экспертным заключением, достаточных оснований для проведения экспертизы не имеется, по делу было проведено две экспертизы.

Представитель МУ "Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" пояснил суду, что согласно точке зрения специалистов департамента перепад отметок между проездом и земельным участком ООО "Югростент" не является техническим препятствием для организации самостоятельного въезда (выезда), при условии выполнения мероприятий по вертикальной планировке части рассматриваемой территории; специалисты МУ "Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" считают, что перепад высот не мешает устройству въезда.

На вопрос суда, каким образом предполагалось обеспечить каждый земельный участок самостоятельным проездом, представитель МУ "Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" пояснил, что при утверждении постановления стороны согласовывали проезд, они самостоятельно несут бремя наступивших последствий.

Представитель Администрации г. Ростова-на-Дону пояснила, что после проведения межевания земельных участков каждый из собственников согласился с вынесенным постановлением, о чем каждый расписался.

На вопрос представителя МУ "Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону" почему при подписании проекта раздела земельного участка не возражали, представитель истца пояснила: предполагали, что будет возможность проезда по прежней дороге.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство о назначении, с учетом данных в судебном заседании пояснений эксперта учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" Е.В. Матвеенко-Сотниковой, пришел к выводу, что ходатайство удовлетворению не подлежит.

Определением от 20 мая 2009 г. суд завершил предварительное судебное заседание и назначил судебное разбирательство на 03 июня 2009 г.

В судебном заседании 03 июня 2009 г. представитель истца пояснила, что истец пользовался проездом в 2006 году и в 2007 г. Иванюта весной 2007 г. начал строить забор, препятствовать проезду. Эксперты оценили все варианты.

Представитель истца уточнила исковые требования. Просила установить в пользу истца право ограниченного пользования (сервитута) дорогой, расположенной на земельном участке по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Технологический, 3е, с кадастровым номером 61:44:08 11 10:0073, для обеспечения прохода и проезда через указанный земельный участок, общей площадью 353 кв.м., по координатам, указанным в исковом заявлении с понедельника по пятницу с 7 час. 30 мин по 21 час. 00 мин, в выходные дни (суббота, воскресенье) с 8 час. 00 мин. по 17 час. 00 мин.

В судебном заседании с участием сторон суд исследовал фотографию спорной территории, осуществленную на высоте 421 м, распечатанную из Интернета (www//Google.ru) - том 4 , л.д. 109.

Стороны пояснили, что в литере Г часть помещений принадлежит истцу, часть - ответчику, литер Г является производственным зданием, показали суду месторасположение на фотографии литеров Х и Ц.

На вопрос суда, каким образом в настоящее время осуществляет проезд предприниматель Иванюта, представитель предпринимателя пояснил суду, что предприниматель осуществляет проезд по спорному отрезку.

На вопрос суда, каким образом в настоящее время осуществляется проезд истца, представители истца и ответчика пояснили суду, что в настоящее время истец осуществляет проезд по спорному отрезку, который по пояснениям представителя истца является дорогой, существовавшей еще до раздела земельного участка.

На вопрос суда, какие затруднения испытывает в таком случае истец, представитель истца пояснила, что участок огорожен, необходимо открывать ворота, истец нуждается в проезде с будние дни с 7 час. 30 мин по 21 час. 00 мин, в выходные дни (суббота, воскресенье) с 8 час. 00 мин. по 17 час. 00 мин.

На вопрос суда о режиме работы работников предпринимателя Иванюты представитель ответчика пояснил суду, что охрана на воротах в настоящее время находится с 8 час. 00 мин утра до 17 час. 00 мин вечера, в субботу, воскресенье не работает.

На вопрос суда, осознает ли истец, что пользование чужим участком на условиях сервитута является платным, дополнительные расходы ответчика, которые он вынужден будет понести для обеспечения проезда истца, будут отнесены ответчиком на истца при установлении платы за сервитут, представитель истца пояснила, что истец данное обстоятельство осознает, готов нести расходы, иной проезд в настоящее время не могу обустроить. Для согласования данного вопроса и времени проезда с истцом (доверителем) суд объявлял перерыв.

После перерыва представитель истца подтвердила готовность истца нести расходы за пользование участком предпринимателя на основании сервитута.

На вопрос суда, каким образом, при условии соразмерного возмещения предпринимателю за пользование его участком, с учетом того, что предприниматель в настоящее время сам использует спорный проезда, будут нарушены установлением сервитута законные интересы предпринимателя, представитель предпринимателя пояснил суду, что Иванюта специально огородил свой земельный участок, не хочет, чтобы по нему кто-то еще ездил, подобным проездом участок делится пополам, Иванюта намерен использовать участок для целей строительства. Истец может обустроить самостоятельный выезд.

На вопрос суда, осуществляется ли стройка в настоящий момент, получено ли разрешение на строительство, изменено ли целевое назначение земельного участка предприниматель пояснил суду, что в настоящее время заказан проект, стройка еще не ведется, разрешение еще не получено.

Суд разъяснил сторонам содержание положений п.2 ст.276 ГК РФ "прекращение сервитута", согласно которому в случае, когда земельный участок в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута.

Содержание положений указанной статьи Кодекса сторонам ясны.

По вопросу о судебных расходах на проведение экспертизы представитель истца пояснила суду, что за проведение первой экспертизы истцом оплачено 32 000 рублей, за проведение экспертизы ООО "Донской центр экспертизы" денежные средства истцом не оплачены, стоимость второй экспертизы составляла 32 000 рублей.

Представитель истца просила возложить все судебные расходы на ответчика.

Представитель третьего лица - Администрации пояснила суду, что установление сервитута должно быть обосновано. Если суд установит, что другого проезда нет, вопрос оставляем на усмотрение суда. Возможность проезда есть, но необходимы дополнительные затраты.

Представитель третьего лица - открытого акционерного общества "Гефест-Ростов" пояснил суду, что спорный проезд использовался всегда. Полагает, сервитут должен быть установлен согласно проведенным экспертизам.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в суд не направили, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что иск с учетом уточнений подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается, что общество является собственником объектов недвижимости, расположенных по адресу г.Ростов-на-Дону, пер.Технологический,5, а именно собственником литера Ц общей площадью 427,8 кв.м., литера Х площадью 1418,7 кв.м., комнат на 1-м этаже N N 1б, 19, 20, 21, 22 общей площадью 3 013,7 кв.м. литера Г (т.1, л.д.25- 26,28).

Между обществом и департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону заключен договор аренды земельного участка от 23 сентября 2003 г. N 24593, на основании которого в аренду обществу предоставлен земельный участок для эксплуатации производственных помещений площадью 6479 кв.м., кадастровый номер 61:44:08 11 10:0047, находящийся по адресу г.Ростов-на-Дону, пер.Технологический, дом 5, на срок до 27 октября 2047 года (т.1, л.д.29).

Также подписан договор аренды земельного участка от 17 апреля 2003 г. в отношении участка кадастровый номер N 61:44:08 11 10:0035, в отношении 774/ 10 000 земельного участка общей площадью 71098 кв.м., расположенного по адресу г.Ростов-на-Дону, пер.Технологический, дом 5, на срок по 2 октября 2051 г.

Впоследствии земельный участок разделен, образован земельный участок с кадастровым номером N 61:44:08 11 10:0061 (предыдущий номер N 61:44:08 11 10:0035), общей площадью 6 167 кв.м. (т.1, л.д.37-40).

Собственником земельного участка площадью 7243 кв.м., кадастровый номер 61:44:08 11 10:0073, расположенного по пер.Технологический, 3-е согласно свидетельству о государственной регистрации права от 25 декабря 2006 г. и выписке из ЕГРП является Григорий Николаевич Иванюта - т.1, л.д.80, 183, 189.

Г.Н. Иванюта также является сособственником земельного участка с кадастровым номером 61:44:08 11 10:0076, площадью 2039 кв.м., по тому же адресу, находящемуся в общей долевой собственности, с долей 2 795/10 0000 - свидетельство о праве собственности от 25.12.2006г. (л.д.176, 190).

Предприниматель Иванюта, как и истец, является собственником помещений в литере Г, предпринимателю принадлежат на праве собственности комнаты на 1-м этаже N N 1,9,9а,9б,10,11,12, антресоли N N 1,2 общей площадью 2 430,9 кв.м. - том 1, л.д.182.

Без обращения к юрисдикционной форме защиты истцу и ответчику не удалось урегулировать свои взаимоотношения по проезду к принадлежащим истцу объектам недвижимости (т.1, л.д.46-55 и далее).

Согласно положениям п.1 ст.274 ГК РФ следует констатировать, что нужды собственника недвижимости не могут быть обеспечены без установления сервитута.

Ответчик легитимирован надлежащим образом: требование об установлении сервитута должно быть заявлено собственнику соседнего земельного участка, а в необходимых случаях - собственнику другого земельного участка.

По ходатайству истца определением суда от 24 октября 2007 г. по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение поручено эксперту учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" (том 1, л.д.210-211).

В заключении N 109 от 27 декабря 2007 г. эксперт пришел к выводу, что единственный вариант, не требующий установления сервитута - это обустройство альтернативного въезда на исследуемую территорию. Эксперт проанализировал и отверг данный вариант.

Эксперт установил, что через территорию принадлежащего Иванюте земельного участка с кадастровым номером N 61:44:08 11 10:0073 проходит организованный проезд (въезд) к земельным участкам с кадастровыми номерами N 61:44:08 11 10:0047 и N 61:44:08 11 10:0061, законным владельцем которых является истец и установил координаты границ этого проезда в соответствии с системой координат, применяемой в топографической съемке территории.

Эксперт также пришел к выводам, согласно которым использование и распоряжение объектами недвижимости, расположенными по адресу г.Ростов-на-Дону, пер. Технологический N 5, N 5а лит.Г, Х, Ц, принадлежащими обществу, в границах отведенных ему земельных участков с кадастровыми номерами 61:44:08 11 10:0047 и 61:44:08 11 10:0061 для производственных целей невозможно без установления сервитута для прохода и проезда через соседний земельный участок, расположенный по адресу: г.Ростов-на-Дону, пер.Технологический, N 3е, кадастровый номер 61:44:08 11 10 0073 по установленным координатам проезда в соответствии с системой координат, применяемой в топографической съемке территории. Без установления сервитута по указанным координатам не будет обеспечена необходимая в соответствии с функциональным назначением земельных участков транспортная и пешеходная связь данных участков с городскими магистралями - том 2, л.д.19, 21, 24.

Из материалов дела следует и не опровергается ответчиком, что на данных земельных участках расположены объекты недвижимости, принадлежащие истцу на праве собственности. Соответственно, экспертиза подтверждает невозможность использования данных объектов без установления сервитута по разработанным экспертам координатам.

Эксперт Е.В. Матвеенко-Сотникова вызвана судом для дачи пояснений по заключению N 109 от 27 декабря 2007 г.

Согласно пояснениям эксперта при проведении экспертизы был оценен вариант проезда, предложенный в определении о назначении экспертизы, а именно с земель общего пользования, проезд по пер. Радиаторный. При проектировании дороги для обеспечения устройства въезда на территорию допускается продольный уклон, не превышающий 70 промилле. Если проложить дорогу по предложенному варианту получится продольный уклон в 100 промилле, что недопустимо. Не будет возможности устроить разворотную площадку, в том числе с учетом крупногабаритных транспортных средств.

Эксперт также пояснила, что при проведении экспертизы анализировалась длина дороги, разность отметок. Эксперт выходила на местность, осмотр проводился по заданным координатам; координаты вычислялись расчетным путем. Были оценены все возможности, рассмотрен земельный участок и обследована территория. Предложенный проезд является единственно экономически возможным. Экспертом также была обследована соседняя с истцом территория. Эксперт пояснил: существует три варианта проезда: через земельный участок Иванюты, земельный участок ОАО "Гефест-Ростов" и организация самостоятельного проезда с земель общего пользования по пер. Радиаторный. Вариант проезда через земельный участок ОАО "Гефест-Ростов" является более длительным. Кроме того, нет площадок для разъезда.

Эксперт представила съемку спорной территории, осуществленную на высоте 553 м, 421 м, 249 м, распечатанную из Интернета (www//Google.ru). На фотографиях показала вариант проезда при установлении сервитута по предложенному в экспертном заключении варианту. Фотографии и приложенные к экспертным заключениям схемы исследованы с участием сторон.

Определением суда от 12 мая 2008 г. суд назначил еще одну строительно-техническую экспертизу, которую обозначил как повторную.

Между тем по своему характеру судя по поставленным вопросам данная экспертиза является дополнительной.

Для целей экспертного исследования поставлен вопрос: возможно ли использование принадлежащих обществу объектов недвижимости, расположенных по адресу г.Ростов-на-Дону, литер Х и литер Ц, для уставных целей иным образом, чем предложенным вариантом использования чужого имущества (параметров сервитута), установленным заключением экспертизы N 109 от 27.12.2007г. Также поставлен вопрос о классификации существующей на спорной территории автомобильной дороги. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Донской Центр Экспертизы" (том 2, л.д.156).

В заключении от 9 сентября 2008 г. N 156 эксперты пришли к выводу, что земельный участок общества не имеет непосредственного доступа к дорога общегородского пользования. Иного варианта использования объектов недвижимости эксперты не установили, при этом рассмотрели альтернативные варианты - том 3, л.д.11.

Заключения экспертов обоснованы, методика раскрыта, заключения достаточно ясные и полные, не вызывают у апелляционного суда сомнений.

Таким образом, подтверждается материалами дела, двумя экспертными заключениями, невозможность обеспечения нужд истца как собственника недвижимости без установления сервитута.

При таких обстоятельствах надлежащим способом защиты интересов общества в эксплуатации принадлежащих ему на праве собственности объектов недвижимости является установление сервитута (п.1 ст.274 ГК РФ):

- установлен конкретный вид использования соседнего земельного участка, для обеспечения нужды собственника, которая не может быть обеспечена без его установления - проезд и проход;

- сервитут обеспечивает длящееся взаимодействие сторон, в том числе в силу своего возмездного характера компенсацию собственнику участка связанных с проходом и проездом через его участок неудобств;

- сервитут обеспечивает стабильность положения истца, поскольку он становится носителем вещного права на чужой земельный участок, равно обеспечивает информированность всех третьих лиц.

Установление сервитута для целей обеспечения проезда предусмотрено в Методических рекомендациях по проведению землеустройства при образовании новых и упорядочении существующих объектов землеустройства, утв. Руководителем Федеральной службы земельного кадастра России 17 февраля 2003 г. Согласно пп.4 п.7.5 данных Методических рекомендаций в зависимости от целевого назначения и разрешенного использования земельный участок в обязательном порядке обеспечивается доступом - в виде прохода (шириной не менее 1 метра) или проезда (шириной не менее 3,5 метров). Земельный, участок, на котором имеются капитальные строения или право на их возведение, обеспечивается проездом. Доступ к участку обеспечивается как за счет земель общего пользования, так и за счет территории иных земельных участков путем установления частного сервитута.

Из материалов дела, пояснений эксперта и сторон следует, что по состоянию на настоящий момент разработанный в первом экспертном заключении и подтвержденный во втором экспертном заключении вариант установления сервитута является наиболее целесообразным:

- он соответствует сложившемуся порядку проезда;

- данный проезд используется самим предпринимателем;

- ответчик и истец являются собственниками помещений, расположенных в одном здании - литер Г;

- данный вариант не требует дополнительных затрат со стороны истца, одновременно позволяет возложить часть расходов ответчика за содержание проезда на истца;

- данный вариант не нарушает целевого использования земельного участка предпринимателя Г.Н. Иванюты, как следует из кадастрового плана земельного участка, назначением участка является эксплуатация производственных помещений (т.1, л.д.184);

- как видно из плана местоположения адреса, пер. Технологический упирается в границу земельного участка с кадастровым номером N 61:44:08 11 10:0073, собственником которого является Г.Н.Иванюта (т.1, л.д.181);

- как видно из фотографий спорной территории, осуществленных на высоте 553 м, 421 м, 249 м, распечатанных из системы Интернет (www//Google.ru), свободный для проезда участок продолжается по земельному участку предпринимателя - том 4 , л.д. 109-111.

Апелляционный суд отклоняет доводы предпринимателя о том, что сервитут препятствует застройке земельного участка. Обременение в виде сервитута может быть прекращено. Согласно п.2 ст.276 ГК РФ в случае, когда земельный участок в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута.

В настоящий момент по пояснениям представителя ответчика строительство не ведется, разрешение не получено.

Ответчик ходатайствовал о назначении еще одной экспертизы по делу.

Статья 87 АПК РФ устанавливает условия, при наличии которых назначается дополнительная или повторная экспертизы. Условия для проведения дополнительной или повторной экспертизы применительно к настоящему делу не аргументированы.

Напротив, из представленной ответчиком суду сметной документации устройства съезда по откосу существующего земляного полотна с устройством верхней подпорной стенки по пер. Радиаторный в г. Ростове-на-Дону (два варианта) следует, что устройство проезда, даже если принять довод о том, что такое устройство возможно, влечет существенные затраты. По представленным ответчиком данным сметная стоимость составляет 5 599,12 тыс. руб. (1 вариант) и 4 699,725 тыс. руб. (2 вариант).

При том, что проезд по участку ответчика в настоящее время не нарушает его целевого использования, возложение на истца необходимости осуществления указанных затрат нарушит баланс интересов сторон.

Иные варианты проезда является более обременительными, в меньшей степени отвечают необходимости соблюдения баланса интересов сторон.

Так, согласно пояснениям эксперта Е.В. Матвеенко-Сотниковой в судебном заседании и согласно заключению экспертов ООО "Донской Центр Экспертизы" вариант проезда через земельный участок ОАО "Гефест-Ростов" является более длительным, нет площадок для разъезда. Эксперты ООО "Донской Центр Экспертизы" также установили, что данный вариант требует дополнительного обустройства внутриплощадных дорог с целью сооружения площадок для разворота.

Иной вариант проезда через участок предпринимателя Иванюты, отличный от разработанного первой экспертизой, потребует обустройства новой дороги, причем не только по участку предпринимателя Иванюты, но и по участку ОАО "Гефест-Ростов", а также по участку, находящемуся в общей собственности ряда лиц.

Из заключения экспертов ООО "Донской Центр Экспертизы" от 09.09.2008г. N 156 следует, что установление сервитута по предложенному варианту обеспечит возможность истца использовать существующую дорогу.

Апелляционный суд исходит из того, что сервитут никоим образом не затрагивает и не прекращает право ответчика как собственника огородить свой земельный участок посредством установки забора.

В случае, если для целей проезда истца ответчику придется понести дополнительные расходы, в частности, обусловленные нормами трудового законодательства, необходимостью введения сменной работы (ст. 103 Трудового кодекса РФ), данные расходы подлежат возложению на истца при установлении платы за пользование участком в соответствии с п.5 ст.274 ГК РФ.

Апелляционный суд не находит предусмотренных АПК РФ оснований для возложения на ответчика расходов истца, понесенных при рассмотрении иска:

- при установлении сервитута решением суда создается само субъективное право на чужой объект;

- недостижение соглашения во внесудебном порядке не может быть приравнено к нарушению ответчиком прав и законных интересов истца;

- иск удовлетворяется в силу констатации условий для удовлетворения сервитута, а не в силу того, что ответчик является нарушителем прав и законных интересом истца;

- ответчик не может быть признан "проигравшей" стороной применительно к положениям ст. 110 АПК РФ.

Исходя из изложенного, расходы по иску и расходы на проведение экспертиз суд оставляется на истце.

В материалы дела представлено платежное поручение от 16 октября 2007 г., которым истцом были перечислены за проведение первой экспертизы денежные средства в сумме 32 000 рублей (т.1, л.д.76).

За проведение экспертизы ООО "Донской центр экспертизы" денежные средства истцом не оплачены, истец был обязан уплатить денежные средства отмененным по процессуальным основаниям решением суда первой инстанции.

По пояснениям представителя истца стоимость второй экспертизы составляла 32 000 рублей, денежные средства на момент принятия судебного акта судом апелляционной инстанции истцом экспертной организации не уплачены.

При таких обстоятельствах суд обязывает истца оплатить экспертизу, проведенную ООО "Донской центр экспертизы".

Поскольку сервитут вопреки доводам жалобы установлен, расходы за подачу апелляционной жалобы суд оставляет на ответчике.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Установить в пользу ООО ПП "Югростент" право ограниченного пользования земельным участком, расположенным по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Технологический, 3е, кадастровый номер 61:44:08 11 10:0073, принадлежащим на праве собственности предпринимателю Иванюте Григорию Николаевичу для обеспечения истцу прохода и проезда через указанный земельный участок в будние дни с понедельника по пятницу с 7 час. 30 мин. утра по 21 час. 00 мин. вечера, в выходные дни (суббота, воскресенье) с 8 час. 00 мин. утра по 17 час. 00 мин. вечера по следующим координатам проезда в соответствии с системой координат, применяемой в топографической съемке территории:

Условное обозначение точки

Координаты

Х

Y

2

39542,44 39547.63

31318.04 31314.37

39566.39

31333.39

39568.7

31334.54

39571.19

31334.6

39583.16

31332.65

39587.63

31331.93

39590.46

31334.62

39593.23

31337.43

39592.06

31337.64

39575.46

31340.63

39566.21

31342.08

39551.67

31327.38

Возложить расходы, связанные с проведением судебной строительно-технической экспертизы ООО "Донской центр экспертизы" на ООО ПП "Югростент", обязав данное лицо перечислить 32 000 рублей на расчетный счет экспертной организации.

Возвратить Иванюте Г.Н. с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 10 000 рублей, уплаченных платежным поручением N 7 от 18.05.2009г.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

В.В. Галов О.Х.Тимченко