Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 15АП-3364/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25481/2008

11 июня 2009 г.

15АП-3364/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Гнатенко Д.А. директор, паспорт 60 03 586213, Ратычев В.В. по доверенности от 01.08.2008г.

от заинтересованного лица: Дроганова Т.Н. доверенность от 03.03.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ростех"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2009 г. по делу N А53-25481/2008

по заявлению ООО "Ростех"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области, Управлению ФНС России по Ростовской области

о признании незаконными решений

принятое в составе Зинченко Т.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "РОСТЕХ" (далее - заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по г.Таганрогу N 29 от 26.09.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

В соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству заявителя судом дело по рассмотрению указанных требований объединено в одно производство с делом по заявлению к Управлению ФНС России по Ростовской области о признании незаконным решения Управления ФНС России по Ростовской области N 16.23-17/2527 от 10.11.2008 г., вынесенного по жалобе ООО "РОСТЕХ" на решение Инспекции ФНС России по г.Таганрогу N 29 от 26.09.2008 г. о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Решением суда от 16.03.2009 г. признано незаконным решение Инспекции ФНС России по г.Таганрогу N 29 от 26.09.2008 г. в части начисления штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 52616 руб., за неуплату налога на прибыль в сумме 55406 руб., как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части требований ООО "РОСТЕХ" отказано.

Решение мотивировано тем, что счета-фактуры не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ. Обществу обоснованно доначислен НДС по поставщикам ООО "Логистик", ООО "Коммерс", ООО "Виконт",так как налогоплательщиком не представлены в суд товарно - транспортные накладные, подтверждающие доставку товаров. Суд учел материалы встречных проверок по этим предприятиям. Товарные накладные по поставщикам ООО "Реал-Торг", ООО "Центр Пром", ООО "Омега" подписаны неуполномоченными и неустановленными лицами. Налогоплательщиком не подтверждена реальность осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган обоснованно не принял в состав расходов сумму 2 850 250 руб. Судом приняты во внимание обстоятельства, смягчающие ответственность.

ООО "Ростех" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить, требования удовлетворить.

Податель жалобы полагает, что счета-фактуры соответствуют требованиям ст.169 НК РФ. Обществом выполнены все условия для получения налогового вычета. Все спорные операции осуществлены в рамках обычной хозяйственной деятельности общества. Инспекция не доказала недобросовестность общества, имеющиеся в деле объяснительные не отвечают критериям допустимости доказательств. Инспекция не представила надлежащих доказательств нереальности хозяйственных операций. При проведении налоговой проверки были существенно нарушены требования законодательства.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований общества, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление ФНС России по Ростовской области о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Таганрогу была проведена выездная налоговая проверка ООО "РОСТЕХ" по вопросу правильности исчисления уплаты налогов за период с 01.01.2004 г. по 30.10.2006 г. В результате проведенной проверки были выявлены налоговые правонарушения, в том числе: по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период налогоплательщик неправомерно возместил из бюджета НДС по предприятиям: ООО "Реал-Торг", ООО "Центр Пром", ООО "Омега", ООО "Лигистик", ООО "Коммерс", ООО "Виконт", в результате этого не уплатил НДС в сумме 960 341 руб., необоснованно включил в затраты расходы по предприятиям: ООО "Центр Пром", ООО "Реал-Торг", ООО "Омега" в сумме 2 850 250 руб., поскольку принял к учету документы, оформленные с нарушением установленного порядка, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 684060 руб.

Указанные налоговые нарушения нашли свое отражение в акте проверки N 02-11/33 от 05.08.2008 г., на основании которого заместителем руководителя ИФНС России по г.Таганрогу 26.09.08 г. принято решение N 29 о доначислении налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, в указанных выше суммах, начислении соответствующих пеней в соответствии со ст.75 НК РФ и о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений согласно п.1 ст.122 НК РФ.

06.10.2008 г. ООО "РОСТЕХ" обратилось в Управление ФНС России по Ростовской области с апелляционной жалобой на решение ИФНС России по г.Таганрогу N 29 26.09.08 г.

10.11.2008 г. Управление ФНС России по Ростовской области вынесло решение N 16.23-17/2527, которым был изменен п.3.1 решения ИФНС России по г.Таганрогу N 29 26.09.08 г. и изложен в следующей редакции: налог на добавленную стоимость - 960341 руб., в том числе за: февраль 2004 г. -1205 руб., февраль 2005 г. - 30960 руб., март 2005 г. - 32 931 руб., апрель 2005 г. - 137 088 руб., май 2005 г. - 78 876 руб., июнь 2005 г.- 56 160 руб., июль 2005 г. - 50 286 руб., август 2005 г. - 22 632 руб., сентябрь 2005 г. - 106 488 руб., октябрь 2005 г. - 66 492 руб., декабрь 2005 г. - 33 408 руб., 1 квартал 2006. - 39 006 руб., 2 квартал 2006 г. - 213 009 руб., август 2006 г. - 91800 руб., налог на прибыль за 2005 г.- 684 060 руб., в том числе в бюджет РФ - 185 267 руб., в бюджет субъекта РФ - 498 793 руб. В остальной части решение N 29 от 26.09.2008 г. ИФНС России по г.Таганрог по Ростовской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В обоснование налоговых вычетов по НДС и понесенных расходов по приобретению товар налогоплательщиком были представлены следующие документы:

по ООО "ЦентрПром" (ИНН 7701585135 г. Москва) за 2005 г. (октябрь, декабрь): счет - фактура N 328 от 24.10.2005 г. на сумму 547 520 руб., в том числе НДС -83520 руб., товарная накладная от 24.10.2005 N 319 на сумму 547520,00 руб., в т.ч. НДС- 83 520,00 руб., платежное поручение N 321 от 28.10.2005 г. на сумму 328 512,00 руб., в т.ч. НДС - 50 112,00 руб., платежное поручение N 389 от 26.12.2005 года в сумме 219 008 руб., в т.ч. НДС 33 408, 00 руб. (оплата на расчетный счет предприятия "ГРОТЕКС"), счет - фактура N 337 от 28.10.2005 г. на сумму 74340,00 руб., в т.ч. НДС - 11 340,00 руб., товарная накладная от 28.10.2005 г. N 331 на сумму 74 340,00 руб., в т.ч. НДС- 11 340,00 руб., платежное поручение N 315 от 25.10.2005 г. на сумму 74 340,00 руб., в т.ч. НДС - 11340,00 руб., счет - фактура N332 от 26.10.2005 г. на сумму 33 040,00 руб., в т.ч. НДС - 5 040,00 руб., товарная накладная от 26.10.2005 N 324 на сумму 33 040,00 руб., в т.ч. НДС-5 040,00 руб., платежное поручение N 313 от 24.10.2005 г. на сумму 33 040,00 руб., в т.ч. НДС - 5040,00 руб. (ТМЦ перевозились Индивидуальным предпринимателем Бойко Виктором Николаевичем (ИНН 615410074833) на основании заключенного с ним ООО "РОСТЕХ" договора на перевозку груза N 18/11 от 18.10.2005 г., представлены: акты сдачи-приемки услуг от 18.11.2005 г., платежное поручение N 340 от 24.11.2005 г. на сумму 6 000 руб., товарные накладные: от 24.10.2005 N 319, от 28.10.2005 г. N 331 и от 26.10.2005 N 324);

по ООО "Реал-Торг" (ИНН 7704539835 г. Москва) за 2005 г. (февраль, март, апрель, июнь и июль), в том числе: за февраль 2005 г. - счет-фактура N 21 от 12.02.2005 г. на сумму 202 960,00 руб., в т.ч. НДС- 30 960,00 руб., товарная накладная от 12.02.2005 г. N17 на сумму 202960 руб., в т.ч. НДС- 30960,00 руб., платежное поручение N 54 от 11.02.2005 г. на сумму 202960,00 руб., в т.ч. НДС - 30 960,00 руб., за март 2005 г. - счет-фактура N 18 от 04.02.2005 г. на сумму 377 600,00 руб., в т.ч. НДС-57 600,00руб., товарная накладная N15 от 04.02.2005 г. на сумму 377 600,00 руб., в т.ч. НДС - 57600,00 руб., платежное поручение N 83 от 25.03.2005 г. на сумму 94400,00 руб., в т.ч. НДС -14 400,00 руб., счет - фактура N32 от 21.02.2005 г. на сумму 9 145,00 руб., в т.ч. НДС- 1 395,00 руб., товарная накладная от 21.02.2005 N 38 на сумму 9145,00 руб., в т.ч. НДС - 1 395,00 руб., платежное поручение N79 от 22.03.2005 г. на сумму 35 105,00 руб., в т.ч. НДС - 5 355,00 руб., счет - фактура N 40 от 29.03.2005 г. на сумму 25960,00 руб., в т.ч. НДС- 3 960,00 руб., товарная накладная от 29.03.2005 N 25 на сумму 25 960,00 руб., в т.ч. НДС- 3960,00 руб., платежное поручение N 79 от 22,03.2005 г. на сумму 35 105,00 руб., в т.ч. НДС - 5 355,00 руб., счет - фактура N 43 от 30.03.2005 г. на сумму 86376,00 руб., в т.ч. НДС- 13176,00 руб. товарная накладная от 30.03.2005 N27 а сумму 86 376,00руб., в т.ч. НДС-13176,00 руб., платежное поручение N85 от 28.03.2005 г. на сумму 86 376,00 руб., в т.ч. НДС-13176,00 руб., за апрель 2005 г. - счет-фактура N18 от 04.02.2005 г. на сумму 377 600,00 руб., в т.ч. НДС-57600,00руб., товарная накладная N15 от 04.02.2005 г. на сумму 377600,00 руб., в т.ч. НДС- 57 600,00 руб., платежные поручения: N104 от 12.04.2005 г. на сумму 84 960,00 руб., в т.ч. НДС-12 960,00 руб., N 105 от 13.04.2005 г. на сумму 198240,00 руб., в т.ч. НДС - 30 240,00 руб., счет - фактура N 57 от 18.04.2005 г. на сумму 61 124,00 руб., в т.ч. НДС- 9 324,00 руб., товарная накладная от 18.04.2005 г. N61 на сумму 61 124,00руб., в т.ч. НДС - 9 324,00 руб., платежное поручение N 107 от 18.04.2005 г. на сумму 61 124,00 руб., в т.ч. НДС - 9 324,00 руб., счет - фактура N 52 от 15.04.2005 г. на сумму 188 800,00 руб., в т.ч. НДС-28800,00руб., товарная накладная от 15.04.2005 N57 на сумму 188 800,00 руб., в т.ч. НДС- 28800,00 руб., платежные поручения: N109 от 18.04.2005 г. на сумму 56640,00 руб., в т.ч. НДС-8 640,00 руб., N110 от 19.04.2005 г. на сумму 132 160,00 руб., в т.ч. НДС-20 160,00 руб., счет - фактура N 78 от 27.04.2005 г. на сумму 365 564,00 руб., в т.ч. НДС-55764,00руб., товарная накладная от 27.04.2005 N72 на сумму 365564,00 руб., в т.ч. НДС- 55764,00 руб., платежное поручение N124 от 26.04.2005 г. на сумму 36 5564,00 руб., в т.ч. НДС - 55 764,00руб., за июнь 2005 г. - счет - фактура N97 от 15.06.2005 г. на сумму 61360,00 руб., в т.ч. НДС- 9360,00 руб., товарная накладная от 15.06.2005 N 87 на сумму 61 360,00 руб., в т.ч. НДС- 9360,00руб., платежное поручение N168 от 17.06.2005 г. на сумму 61 360,00руб., в т.ч. НДС - 9 360,00 руб., счет - фактура N 109 от 30.06.2005 г. на сумму 153 400,00 руб., в т.ч. НДС- 23 400,00 руб., товарная накладная от 30.06.2005 N 107 на сумму 153400,00 руб., в т.ч. НДС- 23400,00 руб., платежное поручение N 176 от 29.06.2005 г. на сумму 153 400,00 руб., в т.ч. НДС - 23400,00 руб., за июль 2005 г. - счет - фактура N 121 от 05.07.2005 г. на сумму 118 000,00 руб., в т.ч. НДС - 18 000,00 руб., товарная накладная от 05.07.2005 N 117 на сумму 118000,00 руб., в т.ч. НДС-18000,00 руб., платежное поручение N179 от 04.07.2005 г. на сумму 118 000,00руб., в т.ч. НДС-18000,00 руб. (ТМЦ перевозились Индивидуальным предпринимателем Бойко Виктором Николаевичем на основании договора на перевозку груза N15/03 от 10.02.2005 г., услуги приняты по акту сдачи-приемки от 15.03.2005 г., по товарным накладным: от 12.02.2005 г. N17, N15 от 04.02.2005 г., от 21.02.2005 N38, на основании договора на перевозку груза N18/04 от 25.03.2005 г. по акту сдачи-приемки услуг от 27.04.2005 г., по товарным накладным: от 29.03.2005 N 25, от 30.03.2005 N 27, от 15.04.2005 N 57, от 18.04.2005 г. N 61, от 27.04.2005 г. N 72, на основании договора на перевозку груза N18/04 от 25.03.2005 г. по акту сдачи-приемки услуг от 24.09.2005 г., по товарным накладным: от 15.06.2005 N 87, от 30.06.2005 N 107 и от 05.07.2005 N 117, оплата по платежным поручениям: N174 от 29.06.2005 г. на сумму 12 800руб., N 288 от 28.09.2005 г. на сумму 5 000 руб.);

по ООО "Омега" (ИНН 7717532308 г. Москва) за 2005 г. (июль, август, сентябрь), в том числе: за июль 2005 г. - счет - фактура N 268 от 26.07.2005 г. на сумму 104312,00руб., в т.ч. НДС - 15 912,00руб., товарная накладная N 261 от 26.07.2005 на сумму 104312,00руб., в т.ч. НДС- 15912,00руб., платежные поручения: N 203 от 25.07.2005 г. на сумму 31 293,60 руб., в т.ч. НДС - 4773,60 руб., N 204 от 28.07.2005 г. на сумму 60 000,00 руб., в т.ч. НДС - 9 152,54 руб., счет - фактура N267 от 26.07.2005 г. на сумму 382320,00 руб., в т.ч. НДС - 58 320,00 руб., товарная накладная N 260 от 26.07.2005 на сумму 382320,00 руб., в т.ч. НДС- 58320,00 руб., платежное поручение N 202 от 25.07.2005 г. на сумму 1203 60,00 руб., в т.ч. НДС - 18360 руб., за август 2005 г. - счет - фактура N 268 от 26.07.2005 г. на сумму 104312,00руб., в т.ч. НДС-15912,00 руб., товарная накладная N 261 от 26.07.2005 г. на сумму 104 312,00 руб., в т.ч. НДС-15912,00руб., платежное поручение N214 от 02.08.2005 г. на сумму 13 018,40 руб., в т.ч. НДС- 1985,86 руб., счет - фактура N 287 от 05.08.2005 г. на сумму 135 346,00 руб., в т.ч. НДС-20 646,00 руб., товарная накладная N278 от 05.08.2005 на сумму 135 346,00 руб., в т.ч. НДС- 20646,00 руб., платежное поручение N 216 от 03.08.2005 г. на сумму 135 346,00руб., в т.ч. НДС - 20646,00 руб., за сентябрь 2005 г. - счет - фактура N 267 от 26.07.2005 г. на сумму 382320,00руб., в т.ч. НДС - 58320,00 руб., товарная накладная N260 от 26.07.2005 г. на сумму 382 320,00 руб., в т.ч. НДС- 58 320,00 руб., платежные поручения: N 269 от 14.09.2005 г. на сумму 120 360,00 руб., в т.ч. НДС - 18 360 руб., N 261 от 08.09.2005 г. на сумму 141 600,00 руб., в т.ч. НДС-21 600 руб., счет - фактура N 331 от 26.09.2005 г. на сумму 277 300,00 руб., в т.ч. НДС- 42 300,00 руб., товарная накладная от 26.09.2005 N 323 на сумму 277 300,00 руб., в т.ч. НДС- 42300,00 руб., платежное поручение N 286 от 23.09.2005 г. на сумму 277 300,00 руб., в т.ч. НДС - 42 300,00 руб., счет - фактура N 322 от 22.09.2005 г. на сумму 86 612,00 руб., в т.ч. НДС- 13 212,00 руб., товарная накладная от 22.09.2005 г. N 317 на сумму 86 612,00 руб., в т.ч. НДС- 13212,00руб., платежное поручение N 281 от на сумму 86612,00 руб., в т.ч. НДС - 13 212,00 руб., счет - фактура N 327 от 23.09.2005 г. на сумму 72216,00 руб., в т.ч. НДС- 11016,00 руб., товарная накладная N320 от 23.09.2005 г. на сумму 72 216,00 руб., в т.ч. НДС-11016,00 руб., платежное поручение N 283 от 22.09.2005 г. на сумму 72216,00 руб., в т.ч. НДС - 11 016,00 руб. (ТМЦ перевозились Индивидуальным предпринимателем Бойко Виктором Николаевичем на основании договора на перевозку груза N 18/04 от 25.03.2005 г., по акту сдачи - приемки услуг N24/09 от 24.09.2005 г., по товарным накладным: N 260 от 26.07.2005, N261 от 26.07.2005 и N 278 от 05.08.2005 г., N 317 от 22.09.2005 г., N 320 от 23.09.2005 г., N 323 от 26.09.2005 г., на основании договора на перевозку груза N23/09 от 23.09.2005 г., по акту сдачи-приемки услуг от 18.11.2005 г., по товарной накладной N 323 от 26.09.2005 г., оплата по платежным поручениям N288 от 28.09.2005 г. на сумму 5 000 руб., N340 от 24.11.2005 г. на сумму 6 000 руб.);

по ООО "Логистик" (ИНН 7730520326 г. Москва) за 2005 г. (май и июнь), в том числе: за май 2005 г. - счет - фактура N 257 от 30.04.2005 г. на сумму 87 320,00 руб., в т.ч. НДС- 13 320,00 руб., товарная накладная N 252 от 30.04.2005 г. N 252 на сумму 87 320,00 руб., в т.ч. НДС- 13 320,00 руб., платежное поручение N131 от 29.04.2005 г. на сумму 87320,00 руб., в т.ч. НДС - 13 320,00 руб., счет - фактура N275 от 25.05.2005 г. на сумму 259 600,00 руб., в т.ч. НДС- 39600,00 руб., товарная накладная от 25.05.2005 N 267 на сумму 259 600,00 руб., в т.ч. НДС- 39600,00 руб., платежное поручение N151 от 23.05.2005 г. на сумму 259600,00руб., в т.ч. НДС-39600,00руб., счет - фактура N 243 от 12.04.2005 г. на сумму 170156,00руб., в т.ч. НДС- 25956,00 руб., товарная накладная от 12.04.2005 N 237 на сумму 170 156,00 руб., в т.ч. НДС- 25 956,00 руб., платежное поручение N 144 от 23.05.2005 г. на сумму 170156,00 руб., в т.ч. НДС-25956,00 руб., за июнь 2005 г. в сумме 23 400 руб. - счет - фактура N 261 от 10.05.2005 г. на сумму 153400,00 руб., в т.ч. НДС- 23 400,00 руб., товарная накладная от 10.05.2005 N259 на сумму 153400,00 руб., в т.ч. НДС- 23400,00 руб., платежное поручение N 163 от 03.06.2005 г. на сумму 153 400,00 руб., в т.ч. НДС - 23 400,00 руб. (ТМЦ доставлялись самостоятельно ООО "Логистик");

по ООО "Коммерс" (ИНН 7715575070 г. Москва) за 2006 г. (1-й и 2-й кварталы), в том числе: за 1-й квартал 2005 г. - счет - фактура N 63 от 24.03.2006 г. на сумму 48 026,00 руб., в т.ч. НДС - 7 326,00 руб., товарная накладная от 24.03.2006 N 51 на сумму 48026,00 руб., в т.ч. НДС- 7 326,00 руб., платежные поручения: N118 от 29.03.2006 на сумму 23031 руб., в том числе НДС - 3513 руб., N110 от 21.03.2006 на сумму 24995 руб., в том числе НДС - 3812 руб., счет - фактура N 46 от 02.03.2006 г. на сумму 120 360,00 руб., в т.ч. НДС - 18 360,00 руб., товарная накладная от 02.03.2006 N 38 на сумму 120 360,00 руб., в т.ч. НДС - 18 360,00 руб., платежное поручение N77 от 27.02.2006 на сумму 120 360 руб., в том числе НДС - 18 360 руб., счет - фактура N 54 от 20.03.2006 г. на сумму 87 320,00 руб., в т.ч. НДС- 13 320,00 руб., товарная накладная от 20.03.2006 N 47 на сумму 87320,00 руб., в т.ч. НДС- 13320,00 руб., платежное поручение N 98 от 15.03.2006 г. на сумму 87320 руб., в том числе НДС - 13320 руб., за 2-й квартал 2006 года - счет - фактура N 203 от 24.04.2006 г. на сумму 120360,00 руб., в т.ч. НДС- 18360,00 руб., товарная накладная от 24.04.2006 N 187 на сумму 120360,00 руб., в т.ч. НДС- 18360,00 руб., платежное поручение N140 от 06.04.2006 г. на сумму 120 360 руб., в том числе НДС - 18 360 руб., счет - фактура N 97 от 03.04.2006 г. на сумму 48026,00 руб., в т.ч. НДС- 7 326,00 руб., товарная накладная от 03.04.2006 N 72 на сумму 48 026,00 руб., в т.ч. НДС- 7326,00 руб., платежное поручение N 207 от 19.05.2006 г. на сумму 48 026 руб., в том числе НДС - 7326 руб., счет - фактура N 259 от 10.05.2006 г. на сумму 415 400,00 руб., в т.ч. НДС- 63 366,10 руб., товарная накладная от 10.05.2006 N 259 на сумму 415 400,00 руб., в т.ч. НДС-63366,10 руб., платежные поручения: N159 от 23.04.2006 г. на сумму 120 000 руб., в том числе НДС - 18 305,08 руб., N 169 от 27.04.2006 на сумму 295 400 руб., в том числе НДС -45061,02 руб., счет - фактура N 237 от 05.05.2006 г. на сумму 96 052,00 руб., в т.ч. НДС-14 652,00 руб., товарная накладная от 05.05.2006 N195 на сумму 96 052,00 руб., в т.ч. НДС-14 652,00 руб., платежное поручение N 106 от 05.05.2006 на сумму 96 052 руб., в том числе НДС - 14 652 руб., счет - фактура N142 от 18.05.2006 г. на сумму 361 080,00 руб., в т.ч. НДС- 55 080,00 руб., товарная накладная от 18.05.2006 N 242 на сумму 361080,00 руб., в т.ч. НДС- 55080,00 руб., платежное поручение N 274 от 22.06.2006 г., счет - фактура N 277 от 23.06.2006 г. на сумму 157 176,00 руб., в т.ч. НДС- 23 976,00 руб., товарная накладная от 23.06.2006 N 221 на сумму 157 176,00 руб., в т.ч. НДС- 23 976,00 руб., платежное поручение N270 от 20.06.2006 на сумму 157 176 руб., в том числе НДС - 23 976 руб., счет - фактура N 272 от 21.06.2006 г. на сумму 198 300,00 руб., в т.ч. НДС- 30 249,15 руб., товарная накладная от 21.06.2006 N 216 на сумму 198 300,00 руб., в т.ч. НДС- 30249,15 руб., платежное поручение N 267 от 14.06.2006 на сумму 198 300 руб., в том числе НДС - 30 249,15 руб. (ТМЦ перевозились Индивидуальным предпринимателем Бойко Виктором Николаевичем на основании договора на перевозку груза N 03/03 от 01.03.2006 г., по акту сдачи-приемки услуг от 03.03.2006 г., по товарной накладной от 02.03.2006 N 38, на основании договора на перевозку груза N 14/03 от 14.03.2006 г., по акту сдачи-приемки услуг от 03.05.2006 г., по товарным накладным от 24.03.2006 г. N 51, от 20.03.2006 г. N 47, от 24.04.2006 г. N 187, от 03.04.2006 г. N 72, от 10.05.2006 г. N 259, от 05.05.2006 г. N 195, от 18.05.2006 г. N 242, на основании договора на перевозку груза N14/03 от 14.03.2006 г. по акту сдачи-приемки услуг от 26.09.2006 г., по товарным накладным от 23.06.2006 N 221, от 21.06.2006 N 216, оплата выполненных услуг произведена платежными поручениями N185 от 05.05.2006 г. на сумму 28 000 руб., N 88 от 06.03.2006 г. на сумму 4 500 руб., N 452 от 02.10.2006 г. на сумму 5 000 руб.);

по ООО "Виконт" (ИНН 7713585958 г. Москва) за 2006 г. (август): счет - фактура N 369 от 28.08.2005 г. на сумму 601 800,00 руб., в т.ч. НДС- 91 800,00 руб., товарная накладная от 28.08.2005 N 361 на сумму 601 800,00 руб., в т.ч. НДС- 91800,00 руб., платежные поручения: N441 от 28.09.2006 г. на сумму 481 440 руб., в том числе НДС - 73440 руб., N447 от 29.09.2006 г. на сумму 120 360 руб., в том числе НДС - 18 360 руб. (ТМЦ перевозились Индивидуальным предпринимателем Бойко Виктором Николаевичем на основании договора на перевозку груза N14/03 от 14.03.2006 г. по акту сдачи-приемки услуг от 26.09.2006 г., по товарной накладной от 28.08.2006 N 361, оплачены услуги платежным поручением N 452 от 02.10.2006 г. на сумму 5 000 руб.).

ООО "РОСТЕХ" весь приобретенный товар оприходовало по бухучету, что подтверждается выписками из книги покупок и по бухгалтерским счетам, данные факты налоговым органом не оспариваются.

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ по г.Таганрогу были проведены встречные проверки по названным выше поставщикам в целях установления отражения в их бухгалтерском учете операций по сделкам с заявителем и уплаты в бюджет НДС, полученного им в составе покупной цены за проданный товар.

Согласно письму N 16-14-13/5450дсп от 06.12.2007 г. МРИ ФНС России N 12 по Ростовской области и писем N 15-12/09700 от 09.08.06 г., N 15-08/61926 от 20.08.2007 г. ИФНС России N 4 по г.Москве ООО "Реал-Торг" (ИНН 7704539835) состоит на налоговом учете с 09.12.04 г., последняя отчетность представлена за 3 квартал 2005 г., является плательщиком НДС, банковские счета закрыты, по юридическому адресу не находится генеральный директор и главный бухгалтер - Окроян С.А., гражданин России, паспорт серия 0305 N 275363, выдан 06.01.2004 г. ОВД Отрадненского р-на Краснодарского края, проведенными оперативно-розыскными мероприятиями Новочеркасского МРО ОРЧ по НП РУВД Ростовской области и представленными материалами МРИФНС России N2 по Ростовской области г. Шахты установлено, что фирма ООО "Реал-Торг" в г.Москве зарегистрирована по утерянному паспорту, согласно письму ИФНС России N 4 по г.Москве от 30.11.2007 г. N 15-08/89926 и письменному объяснению Окрояна С.А. от 14.06.2006 г. он к предприятию ООО "Реал-Торг" никакого отношения не имеет, учредителем и директором фирмы не является, паспорт был утерян в г. Москве во время учебы.

Из ответа ИФНС России N 17 по г. Москве N 04/1-11/3376 от 02.05.2006 г. и решения арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-81462/05-149660 от 20.02.2006 г. следует, что государственная регистрации юридического лица ООО "Омега" признана недействительной: ООО "Омега" зарегистрировано 13.05.05 г. МИ ФНС России N 46 по г. Москве за ОГРН 1057746888616, учредителем ООО "Омега" в соответствии с Уставом является Хайруллова Эльвира Фаилевна (паспорт 36 05029244 выдан 05.08.04 г. Автозаводским РУВД г. Тольятти Самарской обл.), проживающая по адресу: г. Тольятти, ул. Тополиная, д. 50 кв. 195, однако, в судебном заседании свидетель - Хайруллова Э.Ф. пояснила, что она Решение N 1 Учредителя ООО "Омега" от 05.05.05г. не подписывала, почерк в Решении не её, Общество не учреждала, об ООО "Омега" узнала после визита сотрудников милиции, паспорт никому не давала и не теряла, в заявлении, поданном гражданкой Хайруловой Р.Ф. в ИФНС N 17 г. Москвы 18.11.05 г., она заявляет, что расчётный счёт в МБ Банк "Сенатор" г.Москва не открывала, финансово-хозяйственную деятельность ООО "Омега" не осуществляла.

Из письма УБОП при ГУВД РО N 18578 от 16.10.2006 г., протоколов допроса (в связи с проводимыми оперативно-розыскными мероприятиями по уголовному делу N 6577122) свидетелей Кунцовой Е.Н. и Хусяиншина М.Р. следует, что ООО "ЦентрПром" зарегистрировано по подложным документам на имя Хусяиншина Марата Рашитовича, проживающегопо адресу: г. Москва, ул.Суздальская 12, корпус 4, кв. 285., Хусяиншин Марат Рашитович никакого отношения к деятельности ООО "ЦентрПром" не имеет и никаких фирм в г.Москве на свое имя не регистрировал, нотариус - Кунцова Елена Николаевна - карточку с образцами подписей и оттиском печати ООО "ЦентрПром", необходимую для открытия счета в банке, не заверяла, реестра с записями N 4л-360 от 22.06.2005 г. у неё нет, в ООО "Южный региональный банк" г.Ростов-на-Дону открыт расчетный счет N4072810900000000543 ООО "ЦентрПром" для обналичивания денежных средств.

Согласно письмам ИФНС России N 30 по г.Москве N 21-09/32562 от 23.08.2007 г., N 21-09/48532 от 11.12.2007 г. ООО "Логистик" состоит на учете с 24.02.2005 г., предприятие относится к категории налогоплательщиков не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы, операции по расчетным счетам организации приостановлены, счета закрыты 05.08.2005 г., 13.10.2005 г. организацией, ООО "Логистик" не располагается по зарегистрированному адресу, контактных телефонов нет, направлены материалы для оказания помощи в розыске данного налогоплательщика в Управление по налоговым преступлениям ОНП УВД по ЗАО г. Москвы, последняя отчетность представлена за 2 квартал 2005 г., согласно предоставленной ИФНС России N 30 по г. Москве копии налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ООО "Логистик" во 2 квартале 2005 г. заявил налогооблагаемую базу по строке 020 "Реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по соответствующим ставкам налога" в сумме 21900 руб., сумму НДС - 3942 руб., то есть, в налоговых декларации по НДС объем реализации заявлен меньше, чем реализовано товара поставщику (в бюджете не сформирован источник возмещения), имеет признаки фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

Относительно ООО "Коммерс" получен ответ из ИФНС России N 15 по г.Москве N 23-15/1574дсп от 06.02.2008 г., из которого следует, что ООО "Коммерс" в ИФНС России N 15 по г. Москве поставлено на налоговый учет 12.09.2005 г., генеральный директор - Бессонов Александр Анатольевич, вид деятельности - оптовая торговля, организация имеет признаки фирмы - однодневки: адрес массовой регистрации, основные средства на балансе предприятия отсутствуют, численность отсутствует, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы, последняя бухгалтерская отчетность представлена в налоговый орган за 1 квартал 2006 года, операции по расчетным счетам организации приостановлены, не располагается по зарегистрированному адресу, контактных телефонов нет, направлены запрос в УВД СВАО г. Москвы. N 23-13/46871 от 23.10.2006 о розыске ответственных лиц за финансово-хозяйственную деятельность организации, в бюджете не сформирован источник возмещения.

По ООО "Виконт" получен ответ из ИФНС России N 13 по г.Москве, в котором указано, что ООО "Виконт" в ИФНС России N 13 по г. Москве поставлено на налоговый учет 16.05.2006 г., генеральный директор и главный бухгалтер - Макаренко Александр Николаевич, ООО "Виконт" относится к категории налогоплательщиков не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы, последняя бухгалтерская отчетность представлена в налоговый орган за 9 месяцев 2006 года - "нулевая", операции по расчетным счетам организации приостановлены в феврале 2007 года, не располагается по зарегистрированному адресу, контактных телефонов нет, направлены запрос в УВД САО г. Москвы. N 21-14/04275 от 03.07.2007 г. о розыске ответственных лиц за финансово-хозяйственную деятельность организации.

Судом первой инстанции исследованы вышеуказанные документы и правильно установлено, что представленные обществом документы содержат недостоверные и противоречивые сведения.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 ст.169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером поставщика, а также лицом, ответственным за отпуск товаров (работ, услуг), и скрепляется печатью организации (предприятия). При необходимости счет-фактура может быть подписан иным ответственным лицом, уполномоченным в соответствии с приказом по организации.

Счета-фактуры ООО "Реал-Торг" за руководителя и главного бухгалтера предприятия подписаны якобы Окроян С.А., счета-фактуры ООО "Центр Пром" за руководителя предприятия подписаны якобы Хусяиншиным М.Р., счета-фактуры ООО "Омега" за руководителя предприятия подписаны якобы Хайрулловой Э.Ф. Как следует из объяснений Окроян С.А., Хусяиншиным М.Р., Хайрулловой Э. Ф., указанные лица не являются учредителями, директорами соответствующих предприятий и никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности этих предприятий не подписывали.

Таким образом, ООО "Реал-Торг", ООО "Центр Пром", ООО "Омега" зарегистрированы по подложным документам, а представленные в материалы дела счета-фактуры, товарные накладные этих предприятий за руководителя и главного бухгалтера (ООО "Реал-Торг") подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами. Доказательств обратного общество не представило.

Кроме того, налогоплательщиком не представлены в суд товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товаров от поставщиков, которые находятся в г.Москве, до ООО "РОСТЕХ" (г.Таганрог, Ростовской области).

Статьями 785 и 791 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных.

Пунктом 47 раздела 1 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Оприходование товара грузополучателем при перевозке его автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов (пункты 44, 47, 49), утвержденными Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов". Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) утверждена Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Таким образом, товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика, грузоотправителя. То есть полностью отражает конкретные факты хозяйственной деятельности.

Иными словами, общество не подтвердило факт поставки продукции.

Доводы налогоплательщика относительно перевозки товаров от указанных поставщиков до ООО "РОСТЕХ" ИП Бойко В.Н. не состоятельны, поскольку ни из договоров, ни из актов сдачи-приемки услуг по перевозки грузов не следует: от куда, куда, каким транспортом осуществлялась перевозка товаров, согласно каким сопроводительным документам, какие услуги были оказаны и т.д. Из товарных накладных, представленных заявителем к спорным счетам-фактурам, не следует, что груз был принят по доверенности, в том числе, Бойко В.Н.

Других доказательств в подтверждение реальности хозяйственных операций между указанными предприятиями и ООО "РОСТЕХ" налогоплательщик в суд не представил.

При этом суд первой инстанции правильно учел материалы встречных проверок по этим предприятиям: договоры заключены с фирмами, зарегистрированными по подложным документам (документы, удостоверяющие личность руководителя предприятия при подписании договоров заявителем не проверялись) или с фирмами - "однодневками", не сдающими отчетность или сдающими отчетность, но с незначительными показателями, руководители по месту регистрации организации не находятся, как и сами организации, предпринимательскую деятельность организации не осуществляют, расчетные счета закрыты в короткие сроки после регистрации предприятия.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121, если первичные документы общества не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, то вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным распространить указанную позицию на данное дело, учитывая вышеизложенные обстоятельства, инспекция правомерно отказала в налоговом вычете.

Довод общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов отклоняется.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Учитывая фактические обстоятельства, в том числе, то, что контрагенты общества относятся к категории "проблемных" налогоплательщиков не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность (ООО "Коммерс", ООО "ВИКОНТ", ООО "Логистик") или зарегистрированы по подложным документам (ООО "Реал-Торг", ООО "Центр Пром", ООО "Омега"), суд апелляционной инстанции полагает, что общество не проявило должную осмотрительность при выборе поставщиков.

Таким образом, налоговый орган обоснованно отказал налогоплательщику в вычетах по НДС в указанных суммах, что повлекло за собой доначисление налога и начисление в соответствии со ст.75 НК РФ пени.

Инспекцией за проверяемый период не приняты в расходы затраты по поставке товаров предприятиями: ООО "Реал-Торг", ООО "Центр Пром", ООО "Омега", ООО "Логистик", ООО "Коммерс", ООО "Виконт", исходя из того, что реальность осуществления хозяйственных операций документально не подтверждена.

Поскольку реальность хозяйственных операций по приобретению товаров, налогоплательщиком документально не подтверждена, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований общества. При рассмотрении указанного эпизода судом первой инстанции учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 20.11.2007 г. N 9893/07.

Таким образом, налоговый орган обоснованно не принял в состав расходов сумму 2 850 250 руб., доначислил налогоплательщику налог на прибыль в сумме 684 060 руб., в соответствии со ст.75 НК РФ начислил пеню и согласно п.1 ст.122 НК РФ привлек налогоплательщика к ответственности за неуплату этого налога.

В Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Исследуя вопрос о добросовестности общества как налогоплательщика, являющегося участником многостадийного процесса перехода товара от одного собственника к другому, суд первой инстанции правильно установил, что материалами дела не подтверждена реальность хозяйственной операции, следовательно, общество не имело право на налоговый вычет.

Ссылка налогоплательщика на нарушение налоговым органом порядка проведения налоговой проверки необоснованна.

Согласно ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика и не может продолжаться более двух месяцев.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.2004 N 14-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева" указал, что налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении. Срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка начата 30.10.2006 г. и окончена 29.07.2008 г. Проведение проверки приостанавливалось на периоды с 30.11.2006 г. по 29.12.2006 г., 09.01.2007 г. по 28.02.2007 г., 01.03.2007 г. по 30.04.2007 г., 02.05.2007 г. по 29.06.2007 г.,02.07.2007 г. по 01.10.2007 г., 02.10.2007 г. по 30.11.2007 г., 10.12.2007 г. по 31.01.2008 г., 01.02.2008 г. по 31.03.2008 г., 01.04.2008 г. по 30.05.2008 г., в связи с проведением встречных проверок. Доказательств отсутствия оснований для приостановления проверки, а также нарушения срока проведения проверки с учетом фактического нахождения проверяющих на территории налогоплательщика общество не представило.

Судом первой инстанции правильно не установлено существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые повлекли принятие неправомерного решения, а также исключающих привлечение лица к налоговой ответственности или его вину в совершении налогового правонарушения.

Инспекцией ФНС России по г.Таганрогу Ростовской области выездная налоговая проверка ООО "РОСТЕХ" осуществлялась с 30.10.2006 г., поэтому данной проверкой могли быть охвачены 2004, 2005, 2006 г.г.

Довод налогоплательщика относительно пропуска налоговым органом срока исковой давности для привлечения общества к ответственности по ст. 122 НК РФ, отклоняется.

В соответствии с п. 1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Оспариваемое решение было вынесено с учетом срока, установленного ст.113 НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в признании недействительными решения Инспекции ФНС России по г.Таганрогу N 29 от 26.09.2008 г. и решения Управления ФНС России по Ростовской области N 16.23-17/2527 от 10.11.2008 г. в обжалуемой части.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2009 г. по делу N А53-25481/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева Т.Г. Гуденица