Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 г. N 15АП-4092/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21980/2008

09 июня 2009 г.

15АП-4092/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от общества: Чеботарёвой С.Ю. (доверенность N 04/16 от 01.01.09г., сроком до 31.12.09г.);

от УФАС: ведущего специалиста Несузовой О.В. (доверенность от 01.06.09г. N 41, удостоверение N 3910 от 12.03.09г.); заместителя руководителя Иващенко И.В. (доверенность от 12.05.09г. N 37, удостоверение N 5064 от 04.03.09г.);

от Роснефти: Мушкатеровой М.Р. (доверенность от 29.05.09г. N 188, сроком на 6 месяцев); главного специалиста Бабаевой Л.Б. (доверенность N 272 от 14.08.08г., сроком на 1 год); начальника юр. отдела Ким С.Л. (доверенность N 3 от 12.01.09г., сроком на 1 год);

от Крокуса: представитель не явился (уведомление от 19.05.09г. N 04682);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Югнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 марта 2009 г. по делу N А32-21980/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Югнефтепродукт"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт", общества с ограниченной ответственностью "Крокус"

о признании недействительным решения от 12.09.08г. и предписания N 14 от 12.09.08г.

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ - Югнефтепродукт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС) о признании недействительным решения от 12.09.08г. и предписания от 12.09.08г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены открытое акционерное общество "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" (далее - Роснефть), общество с ограниченной ответственностью "Крокус" (далее - Крокус).

Решением суда от 27.03.09г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что УФАС доказал законность и обоснованность принятого им решения в оспариваемой части, а общество не представило необходимых и достаточных доказательств несоответствия в оспариваемой части решения от 12.09.08г. действующему законодательству.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что УФАС не провёл надлежащего исследования рынка согласно Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утверждённому приказом ФАС России от 25.04.06г. N 108, в частности неверно определил географические границы рынка. Кроме того, не доказан вывод УФАС о различном уровне оптовых цен поставщиков, а также коммерческих расходов. Данные факты сами по себе в отдельности не могут являться подтверждением отсутствия обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на товарном рынке, и наличия согласованности в действиях указанных лиц, поскольку не учитывается совокупный эффект их действий.

Роснефть в отзыве на апелляционную жалобу просит удовлетворить апелляционную жалобу, ссылаясь на недоказанность УФАС наличия согласованности в действиях общества с третьими лицами.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Крокус отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Крокус своего представителя в судебное заседание не направил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещён надлежащим образом.

Представители участвующих в деле лиц не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя Крокуса.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Крокуса.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Пояснил, что на проверявшейся АЗС бензин продавался не только по установленным ценам, но и по ценам с учётом предоставляемых скидок. В связи с этим, УФАС не изучало вопроса о средневзвешенной цене на бензин, устанавливаемой обществом с учётом этих скидок. Представитель общества пояснил, что те же цены на нефтепродукты, что и на АЗС N 29, были установлены обществом и на других принадлежащих ему АЗС в регионе. Представитель общества так же сослался на нарушение прав при рассмотрении УФАС дела, так как Приказ УФАС о возбуждении дела был вручён обществу одновременно с определением о назначении дела к рассмотрению. Представитель общества так же указал на позднее получение копии решения арбитражного суда по настоящему делу.

Представитель УФАС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Относительно довода общества о процессуальном нарушении представитель УФАС указал, что экземпляр приказа о возбуждении дела общества был ошибочно направлен другой организации - ООО "Ветераны вооруженных сил", однако затем это было устранено. Права общества одновременным вручением приказа о возбуждении дела и определения о назначении дела к рассмотрению нарушены не были, так как общество воспользовалось правом на участие в рассмотрении дела и правом на предоставление обоснования своей позиции.

Представитель Роснефти поддержал позицию общества, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Пояснил, что Роснефть повышала цены на нефтепродукты в связи с повышением закупочных цен. Нефтепродукты закупаются на заводах Роснефти. Кроме того, находящиеся в г. Армавире АЗС выполняют функцию "социальных объектов", не приносят прибыли и действуют как неотъемлемые звенья розничной сети Роснефти в целях реализации политики Роснефти о неразрывной сети заправочных станций по России. Представитель Роснефти указал, что Роснефть так же продаёт нефтепродукты на АЗС со скидками и они отличаются от скидок общества. Представитель Роснефти так же указал, что УФАС была избрана временная база для анализа - за основу были взяты данные о товарном рынке 2007 года, а было необходимо получить данные о товарном рынке за 2008 год. Еженедельный мониторинг, на который ссылается УФАС, не может заменить собою полного мониторинга товарного рынка а 2008 год.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по поручению Правительства Российской Федерации "О мониторинге оптовых и розничных цен на нефтепродукты", во исполнение приказа ФАС России от 19.03.07 г. N 73, УФАС в целях реализации возложенных функций, осуществляет еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен бензинов автомобильных (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельного топлива, реализуемых с АЗС, расположенных на территории края, в том числе следующих административно-территориальных округах: МО город Краснодар, МО город Армавир, МО город Ейск. Субъектами вышеуказанного мониторинга являются следующие хозяйствующие субъекты: в муниципальном образовании г. Краснодар (далее - АТО г. Краснодар) - общество (11 шт. -АЗС), Роснефть (21 шт.- АЗС), , ООО "Октан -Юг" ( 8 шт. -АЗС); в муниципальном образовании г. Армавир (далее - АТО г. Армавир)- общество (1 шт. -АЗС), Роснефть (2 шт.-АЗС), Крокус (4 шт.-АЗС); ООО "Южная нефтяная компания" (5 шт.- АЗС); в муниципальном образовании г. Ейск (далее - АТО г. Ейск) - Роснефть (7шт. - АЗС), ООО "Вера" (4шт. - АЗС), ООО "Ветеран Вооруженных Сил" (1шт-АЗС).

Из информации, представленной в УФАС в ходе еженедельного мониторинга, Роснефти, общества, Крокуса, следует, что на территории АТО г. Армавир, вышеуказанными хозяйствующими субъектами розничные цены на бензины автомобильные (А-76, Аи-92, Аи-95) и дизельное топливо были установлены на одном уровне в один и тот же временной интервал в 2008 году.

24.07.08г. приказом руководителя УФАС N 129 возбуждено дело N 199 по признакам нарушения обществом (350033, г. Краснодар, ул. Ставропольская,2/1), Роснефтью (350063, г. Краснодар, ул. Коммунаров,4), Крокусом (352922 г. Армавир, Промзона, 10), п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела N 199 комиссией проанализированы розничные цены следующих хозяйствующих субъектов: общество (АТО г. Краснодар, г. Армавир, осуществляет розничную реализацию Нормаль80, Евро 92, Премиум Евро-95, дизельное топливо марки ЕВРО двух видов); Роснефть (АТО г. Краснодар, г. Армавир, г. Ейск, осуществляет розничную реализацию бензинов автомобильных А-76, Аи-92, Аи-95, Дт), Крокус (АТО г. Армавир, осуществляет розничную реализацию бензинов автомобильных А-76, Аи-92, Аи-95, Дт).

Комиссией по делу N 199 установлено, что в АТО г. Армавир, на бензин автомобильный А-76 действовали розничные цены в размере 17,00руб./за литр: Роснефть (Приказ N384 от 24.03.2008) с 25.03.08, Крокус (Распоряжение от 25.03.08 N 12) с 25.03.08; на бензин автомобильный Аи-92 - 20,40руб./за литр: общество (Приказ от 17.01.08 N 42) с 18.01.08 , Крокус (Распоряжение от 22.01.08 N 1) с 22.01.08; бензин автомобильный Аи-92 - 21,50руб./за литр: общество (Приказ от 03.04.08 N 377) с 07.04.08, Крокус (распоряжение от 08.04.08 N 16) с 08.04.08; бензин автомобильный Аи-92 - 22,00руб./за литр: общество (Приказ от 30.04.08 N 512) с 03.05.08 , Крокус (распоряжение 05.05.08 N 21) с 05.05.08; бензин автомобильный Аи-95 - 23,00руб./за литр: общество (Приказ от 30.04.08 N 512) с 03.05.08 , Крокус (распоряжение 05.05.08 N 21) с 05.05.08; на дизельное топливо - 19,80руб./ литр: общество (Приказ от 21.03.08 N 312) с 22.03.08 Роснефть (Приказ от 24.03.08 N 384) с 25.03.08 , Крокус (распоряжение от 25.03.08 N 12) с 25.03.08; на дизельное топливо - 20,30руб./литр: общество (Приказ от 03.04.08 N 377) с 07.04.08; Кроку" (распоряжение от 08.04.08 N 16) с 08.04.08; Роснефть (Приказ от 08.04.08 N 467) с 09.04.08 , на дизельное топливо - 20,80руб./литр: общество (Приказ от 30.04.08 N 512) с 03.05.08; Крокус (распоряжение от 05.05.08 N 21) с 05.05.08; Роснефть (Приказ от 04.05.08 N 572) с 05.05.08; на дизельное топливо - 21,80руб./литр: общество (Приказ от 15.05.08 N 568) с 16.05.08; Крокус (распоряжение от 17.05.08 N 25) с 17.05.08; на дизельное топливо - 23,60руб./литр: общество (Приказ от 06.06.08 N 653) с 07.06.08; Роснефть (Приказ N796) с 09.06.08; Крокус (распоряжение от 09.06.08 N 35) с 09.06.08; на дизельное топливо - 23,90руб./литр: общество (приказ от 03.07.08 N 794) с 05.07.08; Роснефть (Приказ N 944) с 07.07.08; Крокус (распоряжение от 07.07.08 N 39) с 07.07.08; на дизельное топливо - 24,40руб./литр: общество (приказ от 10.07.08 N 827) с 13.07.08; Роснефть Приказ от 15.07.08) с 16.07.08; Крокус (распоряжение от 14.07.08 N 43) с 14.07.08.

12.09.08г. УФАС принято решение о признании в действиях общества, выразившихся в установлении и поддержании розничных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо, реализуемые через автозаправочные станции, на одном уровне в январе-июле 2008 г., факта нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

12.09.08г. на основании решения от 12.09.08г. УФАС выдало обществу предписание N 14.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что факт согласованности действий подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения по применению арбитражными судами статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 г. N 30 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, определены были продуктовые и географические границы рынка.

Как верно установлено судом первой инстанции, состав продавцов определен исходя из еженедельного мониторинга цен на нефтепродукты, проводимого Краснодарским УФАС России по поручению Правительства Российской Федерации "О мониторинге оптовых и розничных цен на нефтепродукты", во исполнение приказа ФАС России от 19.03.07 г. N 73 АТО г. Армавир: общество, Роснефть, Крокус, ООО "Южная нефтяная компания".

Также, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что УФАС правильно определены границы товарного рынка. Так, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, продуктовыми границами товарного рынка определены розничная реализация двух товарных групп невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив:

- дизельное топливо;

- автомобильный бензин марок А-76 (80), Аи-92, Аи-95.

Географические границы товарного рынка также верно определены УФАС исходя из расположенных на территории края муниципальных образований, с учетом протяженности маршрута следования до АЗС, а также минимальных временных затрат, низких транспортных расходов, связанных с приобретением потребителем нефтепродуктов (бензин автомобильный, дизельное топливо) на АЗС, расположенных на сопредельных территориях муниципальных образований.

С учетом вышеизложенного географические границы товарного рынка определены, как локальные рынки (АТО) г. Краснодар, г. Армавир, г. Ейск.

Судом первой инстанции верно установлено, что субъектами локальных рынков - обществом, Роснефтью, Крокусом следом одна за другой путем повторения повышены цены на бензины автомобильное и дизельное топливо до одного уровня, без письменной или устной договоренности (по молчаливому сговору) путем повторения действий.

Доказательствами, свидетельствующими о наличии согласованных действий, является совокупность следующих признаков, установленных статьей 8 Закона "О защите конкуренции"

- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов

при условии:

- известности заранее о совершении таких действий каждому из хозяйствующих субъектов;

- действия одного хозяйствующего субъекта вызваны действиями другого хозяйствующего субъекта;

- действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, и при этом, действия участников рынка заранее известны каждому хозяйствующему субъекту.

Как верно установлено судом первой инстанции, УФАС при вынесении оспариваемого решения в полном объеме проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, а именно, определены продуктовые границы товарного рынка; определены географические границы товарного рынка; определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Судом первой инстанции правомерно отклонён довод общества о том, что границы товарного рынка г. Армавира определены неверно, ввиду следующего.

В соответствии со ст. 2 Закона Краснодарского края "Об установлении границ муниципального образования город Армавир и наделении его статусом городского округа" от 01.04.04 N 684-КЗ, муниципальное образование город Армавир наделен статусом городского округа.

На основании ст. 2 Закона Краснодарского края "Об установлении границ муниципального образования Новокубанский район, наделении его статусом муниципального района, образовании в его составе муниципальных образований - городского и сельских поселений - установлении их границ" от 04.05.2007 N 1233-КЗ, муниципальное образование Новокубанский район наделено статусом муниципального района с административным центром город Новокубанск.

Исходя из приложения N 1 к Закону Краснодарского края "Об установлении границ муниципального образования город Армавир и наделении его статусом городского округа", муниципальное образование город Армавир имеет смежные границы с муниципальными образованиями Новокубанский и Успенский районы и является отдельным муниципальным образованием.

Таким образом, УФАС географические границы товарного рынка определены верно, то есть в пределах локального рынка муниципального образования город Армавир.

Судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что каждый из хозяйствующих субъектов может отслеживать действия другого хозяйствующего субъекта (информация о ценах на АЗС, на которых осуществляется розничная реализация нефтепродуктов, публична) и взаимно влиять друг на друга. Повторное поведение достигается без какого-либо письменного соглашения, поскольку является прямым следствием осознания предприятиями влияния своих действий одного на другое и приводит к устранению конкурентных отношений (отсутствию ценовой состязательности) между ними.

В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на орган, принявший этот акт.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что факт нарушения обществом п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доказан УФАС в полном объёме и подтверждается материалами дела. Общество в свою очередь не представило судам первой и апелляционной инстанций доказательств, объясняющих установление и поддержание розничных цен на бензин и дизельное топливо на одном уровне с другими хозяйствующими субъектами розничного рынка нефтепродуктов в установленных географических границах, что подтверждает антиконкурентное поведение общества.

Доводы общества о допущенных УФАС процессуальных нарушениях при рассмотрении дела (копия приказа о возбуждении дела была вручена обществу одновременно с определением о назначении дела к рассмотрению) судом апелляционной инстанции отклонятся. Данное нарушение срока предоставления копии приказа о возбуждении дела не отразилось существенным образом на правах общества, так как ему была предоставлена возможность участвовать в рассмотрении дела УФАС и мотивированно излагать свою позицию. Доказательств того, что УФАС препятствовало обществу в реализации своих прав обществом не предоставлено.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова