Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 15АП-864/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-14453/2008

19 июня 2009 г.

15АП-864/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от ООО "Альянс-Юг": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (возврат конверта N 02235).

от ГП Ростовской области "Ростовское ДРСУ": Пономарева Ольга Владимировна, паспорт, по доверенности от 25.02.2009г.; Дорохова Ирина Михайловна, паспорт, по доверенности от 25.02.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2008 года по делу N А53-14453/2008-С3-9

о иску общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Юг"

к ответчику Государственному предприятию Ростовской области "Ростовское ДРСУ"

о взыскании 3 148 397 руб.

принятое судьей Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альянс-Юг" (далее - ООО "Альянс-Юг", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Государственному предприятию Ростовской области "Ростовское ДРСУ" (далее - ГП РО "Ростовское ДРСУ", предприятие, ответчик) о взыскании 3 148 397 руб. убытков в виде предстоящих затрат по устранению дефектов выполненных работ на объекте "примыкание к автодороге Южный подъезд к г. Ростову км 10+863,6".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2008 года ООО "Альянс-Юг" в удовлетворении исковых требований отказано.

Мотивируя решение, суд указал, что состав правонарушения, необходимый для деликтной ответственности в виде взыскания убытков, истцом документально не подтвержден. Кроме того, представленными в материалы дела судебными актами, имеющими преюдициальное значение, подтверждается выполнение ответчиком работ в объемах, указанных в локально - сметном расчете и акте приемки выполненных работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Альянс-Юг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что факсимильное письмо, на которое суд ссылается в своем решении не может быть принято в качестве надлежащего доказательства в соответствии с положениями ч. 6 ст. 71АПК РФ. Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на то, что поскольку при возникновении спора по недостаткам выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, истцом было заявлено соответствующее ходатайство, однако суд его отклонил.

В отзыве на апелляционную жалобу ГП РО "Ростовское ДРСУ" указало на несостоятельность доводов апелляционной жалобы. Просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Определением от 03 апреля 2009 года производство по настоящему делу было приостановлено, в связи с удовлетворением ходатайства ООО "Альянс-Юг" и назначением судебной экспертизы.

Определением от 07 мая 2009 года производство по делу было возобновлено поскольку на депозитный счет апелляционного суда не поступили денежные средства в размере предварительной стоимости экспертизы. Назначена дата и время судебного заседания.

После возобновления производства по делу в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Величко М.Г. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 года в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представители ГП РО "Ростовское ДРСУ" поддержали доводы отзыва. Просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, полагая, что для этого отсутствуют основания.

ООО "Альянс-Юг", надлежаще извещенное о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07 октября 2005 года между ООО "Альянс-Юг" (Заказчик) и ГП РО "Ростовское ДРСУ" (Подрядчик) был заключен договор подряда N 18 на примыкание к автодороге "Южный проезд к г. Ростову-на-Дону" км 10+863,6, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заявке заказчика с использованием своих строительных материалов, а заказчик принять и оплатить работу по примыканию к автодороге "Южный проезд к г. Ростову-на-Дону" км 10+863,6, согласно утвержденного локального сметного расчета (п. 1.1 Договора).

В пункте 2.1 Договора указано, что стоимость поручаемых подрядчику работ составляет 560 332 руб.

Ответчиком были выполнены работы, предусмотренные договором N 18 в полном объеме.

По мнению истца, работы по указанному договору были выполнены ответчиком с нарушением проектных требований, а также ненадлежащим образом, в связи с чем 14.11.2005г. истцом в адрес ответчика было направлено письмо за исх. N 038 от 14.11.2005г., в котором содержались претензии истца по устранению выявленных несоответствий выполненных работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Анализируя условия спорного договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из материалов дела, факт соответствия условиям договора N 18 от 07 октября 2005 года выполненных работ при их передаче заказчику подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 13 ноября 2007 года по делу N А53-905/2007-С6-47.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13 ноября 2007 года по делу N А53-905/2007-С6-47, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2008 года и постановлением ФАС СКО от 30 апреля 2008 года, установлено, что выявленные недостатки были устранены ГП РО "Ростовское ДРСУ"; ООО "Альянс-Юг" приняло указанные работы и эксплуатирует их результат. В постановлении апелляционной инстанции также указано, что фактическое принятие заказчиком работ и дальнейшее использование результата работы, выполненной подрядчиком, свидетельствует о потребительской ценности результата работ для заказчика.

В соответствии с положениями части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, установленный вступившим в законную силу судебным актом факт отсутствия (в том числе вследствие устранения) недостатков работ при их передаче заказчику, исключает возможность повторного рассмотрения вопроса о недостатках указанных работ.

Однако, заказчик не лишен права предъявить подрядчику требования в связи с выявлением в пределах гарантийного срока скрытых недостатков результата выполненных работ. В соответствии с положениями ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы, однако судом первой инстанции данное ходатайство было оставлено без удовлетворения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Судом апелляционной инстанции в определении от 26 февраля 2009 года сторонам было предложено рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы для установления недостатков выполненных работ на объекте "примыкание к автодороге Южный подъезд к г. Ростову км 10+863,6", причин и времени их образования, а также стоимости их устранения. От ООО "Альянс-Юг" поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 апреля 2009 года производство по делу N А53-14453/2008 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой поручено Государственному учреждению "Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации".

В определении от 03 апреля 2009 года апелляционный суд указал обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-Юг" на необходимость внесения в течение десяти календарных дней на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда суммы в размере предварительной стоимости экспертизы - 50 000 руб., с указанием реквизитов Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда. В указанном судебном акте суд апелляционной инстанции также предупредил ООО "Альянс-Юг" о том, что в случае неперечисления в десятидневный срок на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда согласованной с экспертной организацией стоимости экспертизы, производство по делу будет возобновлено, а апелляционная жалоба рассмотрена на основании имеющихся в материалах дела доказательств. По состоянию на 07 мая 2009 года на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере предварительной стоимости экспертизы - 50 000 руб. от ООО "Альянс-Юг" не поступили, в связи с чем производство по делу N А53-14453/2008 было возобновлено.

В соответствии с положениями ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Судом апелляционной инстанции истцу была предоставлена возможность реализации права по доказыванию обстоятельств, на которых основаны исковые требования, путем назначения судебной экспертизы по определению недостатков работ и причин их образования. ООО "Альянс-Юг" не воспользовалось предоставленным правом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку допустимых доказательств наличия скрытых недостатков истцом не представлено, постольку основания ответственности подрядчика не могут считаться установленными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с положениями ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Как следует из условий договора N 18 от 07 октября 2005 года, право заказчика на самостоятельное устранение недостатков работ с последующим возмещение понесенных расходов в нем не предусмотрено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на ООО "Альянс-Юг".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2008 года по делу N А53-14453/2008-С3-9 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Н.И. Корнева