Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2009 г. N 15АП-1852/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-22469/2008

16 июня 2009 г.

15АП-1852/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: представитель Глаголько Я.М. по доверенности от 04.04.2009 г., представитель Пендюрин Н.П. по доверенности N 16 от 18.02.2008 г.,

от заинтересованного лица: представитель Солянко С.А. по доверенности от 19.01.2008 г. N 23 удостоверение N 1822 от 14.01.2009 г.,

от третьего лица: Киселева И.Ю. удостоверение ТО N 062892 до 12.12.2013г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.02.2009г. по делу N А53-22469/2008-С4-7

по заявлению закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии Южной транспортной прокуратуры

о признании незаконным решения УФАС и постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения УФАС N 589 от 03.10.2008 г., признании незаконным и отмене постановления N 327 от 30.10.2008 г. по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 02.02.2009 г. в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что отсутствие у общества конкурентов позволяет ему оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара и его цену, установленные обществом 02.12.2007г., 08.12.2007 г. и 16.06.2007 г. торговые надбавки превосходили необходимые для перепродажи авиатоплива затраты и прибыль, что противоречит требованиям Закона "О защите конкуренции". Наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела.

Не согласившись с принятым решением, закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что географические границы сферы обращения авиатоплива должны быть определены как территория РФ, так как компании-авиаперевозчики осуществляют выбор заправочных компаний в условиях свободной конкуренции на товарном рынке в границах РФ, товарный рынок авиатоплива в границах Ростовской области отсутствует вследствие отсутствия иных аэропортов, кроме аэропорта г. Ростова-на-Дону. ТЗК-АВИА" не является производителем авиатоплива, а закупает его у сторонних организаций вне территории Ростовской области, некоторые потребителя авиатоплива закупают его самостоятельно и сдают на хранение ЗАО "ТЗК-АВИА", судом не приняты во внимание доказательства отсутствия в реальности предоплаты за поставляемое обществом авиатопливо, вывод суда о превышении ценами, установленными обществом, суммы расходов, необходимых для производства и реализации такого товара. В дополнении к апелляционной жалобе общество указывает, что не является монополистом и не занимает доминирующего положения на рынке, в решении УФАС нет анализа рынка авиатоплива для покупателей.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что определение географических границ товарного рынка произведено Управлением на основании п. 5 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. N 108, ООО "ТЗК-АВИА" является единственной организацией, осуществляющей реализацию подготовленного топлива воздушным судам, ей принадлежит единственная нефтебаза, с которой возможна реализация топлива. Наличие сопоставимого конкурентного рынка в настоящем случае невозможно, товарный рынок находится в условиях естественной монополии. Судом проведен анализ документов, отражающих доходы, расходы и прибыль общества от реализации авиатоплива, и установлено, что торговая надбавка общества в спорные периоды существенно превышает затраты общества на доставку и реализацию авиатоплива, в цену последнего включены также затраты, уже включенные в тариф за обеспечение АвиаГСМ, в связи с чем соответствующая цена обоснованно признана судом первой инстанции монопольно высокой.

По аналогичным основаниям в отзыве на апелляционную жалобу Южная транспортная прокуратура просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области проведена проверка соблюдения закрытым акционерным обществом "ТЗК-АВИА" Закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на рынке авиатоплива и услуг по заправке воздушных судов. По результатам проверки составлен акт от 06.08.2008г., в котором обозначено, что в действиях закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА" содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления монопольно высокой цены на авиатопливо.

01.10.2008г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области составлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке авиатоплива для реактивных двигателей, согласно которому закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" занимает доминирующее положение на рынке авиатоплива в географических границах аэропорта ОАО "Аэропорт Ростов-на-Дону".

Решением УФАС по РО от 03.10.2008 г. закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления 02.12.2007г., 08.12.2007г. и 16.06.2008г. монопольно высокой цены на авиатопливо; решено предписание закрытому акционерному обществу "ТЗК-АВИА" не выдавать, дело прекратить в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства.

По факту установления монопольно высокой цены Управлением ФАС по Ростовской области 17.10.2008 г. в отношении ЗАО "ТЗК-АВИА" составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением УФАС по РО от 30.10.2008г. N 327 ЗАО "ТЗК-АВИА" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 2675948,94 рублей.

Не согласившись с принятым УФАС по РО решением и предписанием, общество оспорило их в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

В соответствии со статьями 198-200 АПК РФ основанием для удовлетворения требования о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным действия (бездействия) государственного органа является одновременное наличие двух условий: несоответствие акта (действия, бездействия) закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Наличие данных условий применительно к обстоятельствам настоящего дела не подтверждается.

При рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно счел доказанным, что ЗАО "ТЗК-АВИА" занимает доминирующее положение на мелкооптовом рынке реализации авиатоплива в аэропорту города Ростова-на-Дону.

Согласно статье 5 Закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно п.4 ст. 4 названного Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Руководствуясь положениями приведенной статьи Закона N 135-ФЗ, а также п.5 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. N 108 (зарег. в Минюсте РФ 27.07.2006 г. N 8121), УФАС по РО установил, что протяженность маршрутов потребителей авиатоплива в аэропорту г. Ростова-на-Дону (ФГУП ГТК "Россия", ФГУП "Оренбургские авиалинии", ОАО "КД авиа", ОАО "Авиалинии Дагестана", ЗАО "Скай Экспресс") и технические характеристики эксплуатируемых ими самолетов не позволяют осуществлять авиаперевозки без заправки воздушных судов в аэропорту Ростова-на-Дону. На территории аэропорта г. Ростова-на-Дону единственная нефтебаза, с которой возможна реализация подготовленного (в соответствии с сертификационными требованиями) авиатоплива для заправки авиационных судов принадлежит ЗАО "ТЗК-АВИА", общество является также единственным субъектом, оказывающим услуги по заправке воздушных судов. Общество заключило договоры на обеспечение воздушных судов авиатопливом с 60 хозяйствующими субъектами, покупку же топлива у иных поставщиков осуществляют лишь 3 субъекта - ОАО "Аэрофлот-Дон", ГУВД Ростовской области и Войсковая часть 11350. При этом хранение топлива данных лиц и заправку их авиационных судов топливом осуществляет также ЗАО "ТЗК-АВИА".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ЗАО "ТЗК-АВИА" занимает доминирующее положение на мелкооптовом рынке реализации авиатоплива в аэропорту г. Ростова-на-Дону.

Ссылка заявителя жалобы на то, что определение географических границ товарного рынка на основе опроса мелкооптовых покупателей авиатоплива произведено УФАС неправомерно, подлежит отклонению как необоснованная, поскольку противоречит пп. "а" п.5 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды.

Довод заявителя о том, что в качестве географических границ товарного рынка необходимо определять территорию Российской Федерации, подлежит отклонению как необоснованный. Осуществляя перевозку, авиакомпании ограничены маршрутами, заявленными при продаже билетов, а также техническими характеристиками самолетов (количеством авиатоплива, необходимого для осуществления перелета по маршруту, и объемом топливного бака), поэтому объективно не могут осуществлять заправку в пункте, территориально удаленном от заявленного при продаже билетов маршрута. Фактической же возможности приобрести авиатопливо в аэропорту г. Ростова-на-Дону у какого-либо иного поставщика, кроме ЗАО "ТЗК-АВИА" авиакомпании не имеют, в связи с чем доводы жалобы о том, что общество не может быть признано субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, подлежат отклонению как необоснованные.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно статье 6 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В результате проведенного исследования ФАС России установлено, что не существует рынка, который был бы сопоставим с рассматриваемым рынком продажи авиатоплива. Таким образом, применение первого критерия, указанного в статье 6 Закона о защите конкуренции, не представляется возможным.

В этой связи УФАС по РО, принимая решение от 03.10.2008 г., и суд первой инстанции, оценивая законность соответствующего решения, обоснованно произвели сравнительный анализ затрат ЗАО "ТЗК-АВИА" на хранение и реализацию авиатоплива с доходами от его реализации, а также исследовали структуру цены на авиатопливо, выставляемой покупателям. В результате данного исследования установлено, что размер прибыли, полученной обществом по состоянию на 02.12.2007г., 08.12.2007 г., 16.06.2008 г. превышал затраты общества, понесенные в связи с ее получением, в 6,7 - 9,9 раз. Более того, как установлено судом первой инстанции и подтверждено имеющимися в деле калькуляциями, в цену реализуемого ЗАО "ТЗК-АВИА" авиатоплива включались затраты, связанные с амортизацией основных средств, услугами топливозаправщика, противопожарным обеспечением, медосмотрами, питанием за вредность, расходами на техническое перевооружение, которые входят в состав тарифа за обеспечение АвиаГСМ, выставляемого обществом авиакомпаниям помимо стоимости приобретаемого ими топлива в порядке, утвержденном Приказом Министерства транспорта РФ от 02.10.2000 г. N 110 (зарег. в Министерстве юстиции РФ 20.03.2001 г. N 2617). Таким образом, данные затраты относились ЗАО "ТЗК-АВИА" на своих контрагентов дважды - в составе тарифа АвиаГСМ, а также в составе цены авиатоплива.

При указанных обстоятельствах установление ЗАО "ТЗК-АВИА" монопольно высокой цены на реализуемое им авиатопливо обоснованно признано судом первой инстанции доказанным. Оснований для переоценки данного вывода апелляционный суд не усматривает.

Установление ЗАО "ТЗК-АВИА" монопольно высокой цены на авиатопливо по состоянию на 02.12.2007г., 08.12.2007 г., 16.06.2008 г. свидетельствует о нарушении обществом требований ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции". В этой связи оснований для удовлетворения требований общества о признании незаконным и отмене решения УФАС по РО от 03.10.2008 г. не имеется.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, составляет совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Приведенные выше обстоятельства подтверждают наличие в деянии общества "ТЗК-АВИА" объективной стороны правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

Вина общества в его совершении также является доказанной, поскольку доказательств принятия ЗАО "ТЗК-АВИА" всех зависящих от него мер к соблюдению антимонопольного законодательства РФ в материалах дела не имеется.

Процессуальных нарушений со стороны УФАС по РО при производстве по делу об административном правонарушении не допущено и ЗАО "ТЗК-АВИА" на их наличие не указывает.

При указанных обстоятельствах оснований для признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной антимонопольной службы N 327 от 01.11.2008 г. не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, оснований к отмене которого не установлено.

Госпошлина по апелляционной жалобе на основании ст. 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы и была уплачена обществом при ее подаче (платежное поручение N 176 от 19.02.2009 г. - т.4 л.д. 17).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 02 февраля 2009 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова