Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 15АП-4262/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4272/2008-С5-27

25 июня 2009 г.

15АП-3871/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Сосин М.С. по доверенности от 11.01.2009г., Светлицкая Е.В. доверенность от 02.10.2008г.

от заинтересованного лица: Галич А.В. по доверенности от 24.02.09г., Шейкин В.Ю. по доверенности от 17.06.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 марта 2009 г. по делу N А53-4272/2008-С5-27

по заявлению ОАО АКБ "Капиталбанк"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

ОАО АКБ "Капиталбанк" (далее - банк) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения налоговой инспекции от 03.12.2007 N 16/9 в части доначисления 432 050 рублей налога на прибыль, 187 920 рублей налога на добавленную стоимость за 2004 - 2006 годы, соответствующих пеней и штрафов (уточненное требование в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 07.06.2008 г. суд отказал банку в удовлетворении заявленного им требования. Судебный акт мотивирован тем, что в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие реальность выполненных работ ЗАО "Инвестпром" и ООО "Кайман" по договорам на оказание маркетинговых услуг. Расходы, связанные с оплатой банком коммунальных услуг за помещение площадью 61 кв. м., не могут быть учтены в качестве затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, поскольку они не являются затратами, произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение банком дохода. Суд указал, что безвозмездная передача имущества в пользование является объектом налогообложения НДС.

Постановлением от 30.09.2008 г. суд апелляционной инстанции отменил решение суда об отказе в удовлетворении требования банка в части признания незаконным оспариваемого решения налогового органа о доначислении 187 920 рублей НДС, 32 400 рублей штрафа и соответствующей пени. В указанной части суд апелляционной инстанции признал незаконным решение налоговой инспекции от 03.12.2007 N 16/9. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда от 07.06.2008. В части удовлетворения требования общества судебный акт мотивирован тем, что в ходе выездной налоговой проверки банка не устанавливались и не исследовались обстоятельства, связанные с исчислением НДС. В акте проверки не отражены факты занижения налогооблагаемой базы по НДС. Суд апелляционной инстанции не принял отчет ООО "Оценочная компания "Эталон"" от 03.12.2007 N 01/12/07 об оценке рыночной стоимости аренды помещения как противоречащий положениям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части выводы суда апелляционной инстанции соответствуют выводам суда, изложенным в решении от 07.06.2008.

Постановлением ФАС СКО от 12.12.2008 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 по делу N А53-4272/2008-С5-27 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Решением суда от 31 марта 2009 г. признано незаконным решение ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону N 16/9 от 03.12.2007 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2004-2006 в сумме 432 050 руб., а также приходящиеся на эту сумму пени и штрафы, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 187 920 руб., а также приходящиеся на эту сумму пени и штрафы, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение мотивировано тем, что налогоплательщик фактически был лишен права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, решение налоговой инспекции о доначислении НДС принято в нарушение статьи 101 Налогового кодекса. Инспекцией не представлено доказательств того, что банк не понес реальные расходы по перечислению денежных средств контрагентам ЗАО "Инвестпром" и ООО "Кайман" за оказанные услуги. Налоговым органом не доказано, что примененная им при расчете цена является рыночной в соответствии с требованиями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Податель жалобы полагает, что банком неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, экономически необоснованные затраты по маркетинговым услугам. Подписи в актах сдачи-приемки работ имеют визуальное отличие от подписи директора Назаровского Ю.В., акты носят обезличенный характер и не содержат конкретных сведений о выполненных маркетинговых услугах. Заявитель не должен учитывать в составе расходов при исчислении налога на прибыль затраты на коммунальные платежи по переданному в безвозмездное пользование помещению (энергоснабжение, отопление, вода), поскольку данные расходы не являются экономически обоснованными и переданное имущество не участвует в деятельности банка, направленной на получение дохода. Банку правомерно и обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость по договору безвозмездного пользования. Инспекцией не нарушена статья 101 Налогового кодекса.

В отзыве на апелляционную жалобу банк просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании решения заместителя руководителя налогового органа N 2 от 07.06.2007 г., провела выездную налоговую проверку банка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Решением заместителя руководителя налоговой инспекции N 4 от 14.06.2007 были внесены изменения в решение N 2 от 07.06.2007 в связи с изменением состава лиц проводящих выездную налоговую проверку.

В ходе проверки установлено, что банком неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу, затраты на оказание маркетинговых услуг предприятиями ООО "Кайман" и ЗАО "Инвестпром", в результате доначислен налог на прибыль в сумме 422387руб. Проверкой установлено, что банк необоснованно осуществлял коммунальные платежи, не связанные с получение дохода, занижая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, что повлекло начисление налога на прибыль в сумме 9663руб. При осуществлении проверки установлено, что банком заключен договор безвозмездного временного пользования нежилым помещением, в результате инспекцией доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 187920руб.

По результатам проверки налоговый орган составил акт от 05.10.2007 N 16/9 и вынес решение от 03.12.2007 N 16/9 о доначислении банку 845 783 рублей налога на прибыль за 2004 - 2006 годы, 187 920 рублей НДС, начислении 205 521 рубля 30 копеек пеней, 121 350 рублей штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области N 16.23-17/278 от 18.02.2008 решение инспекции N 16/9 от 03.12.2007 было изменено в части доначисления налога на прибыль в размере 413733руб., пени соответствующих указанной сумме налога и налоговых санкций исчисленных исходя из указанной суммы налога.

Не согласившись с решением налогового органа в части, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации банк обратился в арбитражный суд.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпунктам 14 и 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Вместе с тем, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Как следует из материалов дела, ОАО АКБ "Капиталбанк" заключило ЗАО "Инвестпром" договор N 2М от 09.10.2003 года на маркетинговые услуги. В силу 1.1. договора банк поручает, а исполнитель - ЗАО "Инвестпром" принимает на себя оказание маркетинговых услуг размещения заказчиком кредитных ресурсов. В подтверждение выполнения работ по указанному договору в материалы дела представлены акты от 15.01.2004 г., от 19.03.2004 г., от 09.06.2004 г., от 07.04.2004 г., а также платежные поручения N 5 от 16.01.2004 г., N85 от 22.03.2004 г., N168 от 10.06.2004 г., N105 от 08.04.2004 г.

ОАО АКБ "Капиталбанк" заключило ООО "Кайман" договор N 1 от 26.07.2004 года на маркетинговые услуги. В силу 1.1. договора банк поручает, а исполнитель - ООО "Кайман" принимает на себя оказание маркетинговых услуг размещения заказчиком кредитных ресурсов. В подтверждение выполнения работ по указанному договору в материалы дела представлены акт от 29.11.2004 г. и платежное поручение N 301 от 30.11.2004 г.

В соответствии с пунктами 2.1. указанных договоров исполнители - ЗАО "Инвестпром" и ООО "Кайман" обязались провести работы по изысканию претендентов на получение кредита, подготовить пакет юридических документов, необходимых для рассмотрения кредитной заявки на заседание кредитной комиссии банка.

Согласно актам сдачи-приемки работ исполнители провели маркетинговые работы по изысканию претендентов на получение кредита в банке на оговоренных в договорах условиях и оформили правовые документы для юридической регистрации договоров ипотеки. В актах указаны физические лица, получившие кредит.

Инспекция полагает, что расходы банка на оплату маркетинговых услуг неправомерно отнесены заявителем на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. В обоснование своих выводов налоговый орган сослался на материалы встречных проверок указанных предприятий:

ИФНС России N 22 по г.Москве письмом от 22.05.2008 сообщила, что ЗАО "Инвестпром" состоит на налоговом учете с 03.10.2003 года, предприятие по юридическому адресу не находится, материалы для розыска руководителей направлены в УВД ЮВАО г.Москвы в июле 2006 года. Единственным учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером является Назаровский Ю.В., последняя отчетность предприятием представлена за 9 месяцев 2004 года "нулевая".

Одновременно в материалы дела представлено письмом Службы экономической безопасности ГУВД по г.Москве от 05.12.2007 г. из которого следует, что гражданин Нвазаровский Ю.В. вел антиобщественный образ жизни, злоупотреблял спиртными напитками, неоднократно терял паспорт.

ИФНС России N 22 по г.Москве письмом от 22.05.2008 года сообщила, что провести встречную проверку ООО "Кайман" не представляется возможным, так как установить местонахождение предприятия не возможно, находится в розыске с 29.07.2005. В результате розыскных мероприятий установлено, что организация по адресу указанному в учредительных документах отсутствует, и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, имущество не выявлено. Предприятие состоит на налоговом учете 13.07.2004.

Вместе с тем, ФАС СКО, отменяя решение и постановление, указал, что суды не оценили следующие доводы банка: в обязанность начальника кредитного отдела (как и в обязанности иных работников банка) не входит проведение маркетинговых работ по изысканию претендентов на получение кредита в банке; в связи с выполненными контрагентами маркетинговыми услугами банк заключил кредитные договоры с физическими лицами и получил прибыль, с которой уплатил налог; затраты по оплате маркетинговых услуг произведены банком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В части ссылок на результаты встречных проверок, ФАС СКО указал, что не представлены доказательства, подтверждающие, что в спорном периоде названные организации деятельность не осуществляли, в том числе, по заключенным с банком договорам. Не исследовали суды и вопрос о недобросовестности банка как налогоплательщика.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

ФАС СКО подчеркнул, что суды не оценили довод банка о том, что затраты, связанные с оплатой маркетинговых услуг, он отразил в учете, документы первичного бухгалтерского и налогового учета оформил в соответствии с требованиями закона.

При новом рассмотрении суд первой инстанции, руководствуясь указаниями ФАС СКО, оценил вышеуказанные доводы и пришел к следующим выводам.

Налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что данные услуги не были выполнены контрагентами банка. Более того, представители налогового органа имели перечень физических лиц, указанных в актах сдачи-приемки работ и получивших кредит банка. Данные лица налоговым органом не были опрошены. Инспекцией в ходе проверки не исследовался вопрос, представлялись ли физическими лицами, получившими кредит дополнительные документы, оформление которых осуществлялось в соответствии с договорами на маркетинговые услуги. Налоговым органом не представлено доказательств, что в 2003 и 2004 годах предприятия ЗАО "Инвестпром" и ООО "Кайман" деятельность не осуществляли.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не представлено доказательств, что заявитель является взаимозависимым лицом с контрагентами ЗАО "Инвестпром" и ООО "Кайман" и представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию.

Иными словами налоговый орган не подтвердил обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды. Отсутствуют также доказательства наличия в действиях банка и его контрагентов согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета.

Несостоятелен довод инспекции о том, что акты не содержат конкретных сведений о выполненных маркетинговых услугах, инспекция не учла специфику представляемых услуг.

Довод инспекции о том, что подписи в актах сдачи-приемки работ имеют визуальное отличие от подписи директора Назаровского Ю.В., носит предположительный характер. Тогда как вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации.

Оценив в совокупности представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 422 387 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

При осуществлении проверки налоговым органом было установлено, что банк передал в безвозмездное пользование кредитному потребительскому кооперативу граждан "Гарантия" (КПГП "Гарантия") помещение общей площадью 61 кв. м. С апреля 2004 года по декабрь 2006 года банк оплачивал коммунальные платежи и за КПКГ "Гарантия".

В связи с чем, инспекцией не приняты вышеуказанные расходы, расчет непринятых расходов произведен с учетом процента площади помещения занимаемого КПКГ "Гарантия" от общей площади помещения. Налоговым органом не исследовался вопрос о наличии источников потребления электроэнергии, водопотребления.

ФАС СКО указал, что суды не оценили довод банка (по поводу примененной налоговым органом методики расчета непринятых расходов), полагавшего, что сумма расходов по электроэнергии и водопотреблению конкретного помещения в здании не зависит от площади этого помещения, и не указал нормы права, которыми он руководствовался, сделав вывод об обоснованности расчета налоговой инспекции.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом налог на прибыль в сумме 9663 руб. исчислен не правомерно, так как в соответствии со статьей 274 Налогового кодекса налог на прибыль исчисляется исходя из налоговой базы, а не из процентной доли.

Таким образом, налог на прибыль в сумме 9 663 руб., а также соответствующие пени и налоговые санкции начислены неправомерно.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки установлено, что заявитель на основании договора от 30.04.2004 предоставил в безвозмездное пользование Кредитному потребительскому кооперативу граждан "Гарантия" нежилые помещения, комнаты 23,24,25 общеполезной площадью 61 кв.м., расположенные в здании по адресу: город Ростов-на-Дону, ул. Б.Садовая, 14.

В пункте 5 статьи 38 Налогового кодекса определено, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица; оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях исчисления НДС передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 названного Кодекса, с учетом акцизов и без включения в них налога и налога с продаж.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае банк, предоставляя иным лицам помещения во временное пользование, оказывало им услугу на безвозмездной основе. Результаты названной услуги не имели материального выражения, реализовались и потреблялись в процессе пользования этими лицами предоставленным им помещением, следовательно, безвозмездная передача имущества в пользование подлежит обложению НДС.

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене и скидки, вызванные сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги); потерей товарами качества или иных потребительских свойств; истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров; маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки; реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

Налоговый кодекс Российской Федерации признает рыночной ценой товара цену, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 Кодекса). Положения статьи 40 Кодекса не предусматривают возможности доначисления налога на основании средней цены товара, работы или услуги.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара (работы, услуги) сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Налоговый кодекс РФ определяет понятия идентичных и однородных товаров. В первом случае - это товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки, во втором - товары, имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, что позволяет им выполнить одни и те же функции и быть коммерчески взаимосвязанными.

Кроме того, в статье 40 Кодекса приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Как следует из материалов дела, при определении объекта налогообложения и расчете суммы налога на добавленную стоимость был привлечен независимый оценщик ООО "Оценочная компания "Эталон", отчет об оценке выполнен в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ. По мнению инспекции, расчет налога произведен в соответствии с рыночной стоимостью размера средней арендной платы коммерческой недвижимости за 1 квадратный метр, определенный независимым оценщиком.

Вместе с тем, исследовав отчет N 01/12/07 об оценке рыночной стоимости права аренды помещения, суд первой инстанции правильно установил, что при определении рыночной цены использовались не официальные источники информации, а газета "Все для Вас", более того учитывались не конкретно заключенные сделки по аренде недвижимого имущества, а предложения о заключении договоров аренды. Следовательно, не учитывалась информация об условиях платежей, сроки исполнения обязательств, а также иные разумные условия, которые могли оказывать влияние на цены. Кроме того, инспекцией не представлено доказательств, что сравнивались цены по недвижимости, обладающей сходными характеристиками (расположение, площадь и т.д.).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом не доказано, что примененная им при расчете цена является рыночной в соответствии с требованиями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Более того, из протокола N 775/а от 03.12.2007 г. рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки не следует, что представители банка были ознакомлены с отчетом N 01/12/07 об оценке рыночной стоимости права аренды помещения и могли представить свои возражения на представленный отчет. Иными словами, налогоплательщик фактически был лишен права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, а инспекцией было допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, решение налоговой инспекции о доначислении НДС принято в нарушение статьи 101 Налогового кодекса.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 марта 2009 г. по делу N А53-4272/2008-С5-27 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева Л.А. Захарова