Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 15АП-2049/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1254/2009

22 июня 2009 г.

15АП-2049/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Колесова Ю.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: прокурор отдела Абдулина С.В. удостоверение ТО N 069450 до 09.02.2012г.,

от заинтересованного лица: представитель Грицихин Я.В. по доверенности от 10.01.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Константиновского района

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2009г. по делу N А53-1254/2009-С4-19

по заявлению Прокурора Константиновского района

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Лотсервис"

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Константиновского района Ростовской области обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Лотсервис" о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 24.02.2009 г. в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в деянии общества отсутствует состав вменяемого ему правонарушения, обществом проводится стимулирующая лотерея, а не осуществляется деятельность по организации азартных игр в отсутствие лицензии.

Не согласившись с принятым решением, Прокурор Константиновского района обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что лотерейное оборудование было переоборудовано обществом из игровых автоматов, общество фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, используя игровое оборудование. Под видом проведения лотереи вносится плата (ставки) 100, 500 или 1000 руб. Используемое обществом оборудование определяет выигрыш для одного участника на конкретном аппарате, тиражной комиссии обществом фактически не создавалось. В этой связи прокурор полагает, что в деянии общества "Лотсервис" имеется состав вменяемого ему правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Лотсервис" просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что на основании дилерского договора от 02.10.2008 г. N Д/05/10/2008, заключенного с ООО "Евромир", ООО "Лотсервис" проводит стимулирующую лотерею "Поймай удачу", право на розыгрыш приза возникает у участника лотереи в случае приобретения товаров ООО "Евромир" в месте их реализации, игорной деятельности общество не осуществляет.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 16.12.2008 г. в ходе проведения проверочной закупки, сотрудниками ОБЭП ОВД Константиновского р-на в магазине "Мир лотереи" общества "Лотсервис", расположенном по адресу: Ростовская область, г. Константиновск, ул. Коммунистическая, 98, был закуплен лотерейный товар на сумму 500 рублей. В качестве товара указано - время для игры на аппарате "Мир лотереи" по цене 500 руб. (л.д. 104).

Проверочную закупку совершал Луковкин А.А., получивший денежные средства в сумме 500 рублей от сотрудников милиции согласно акту от 16.12.2008г. Согласно акту добровольной выдачи от 16.12.2008, гражданин Луковкин А.А. добровольно выдал денежные средства в количестве 850 рублей, которые он выиграл (л.д. 105).

Материалы проверки 21.01.2009 г. переданы в прокуратуру Константиновского р-на для рассмотрения вопроса о привлечении ООО "Лотсервис" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации.

Полагая, что общество "Лотсервис" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), 21.01.2009 г. в присутствии директора общества прокурор Константиновского р-на вынес в отношении ООО "Лотсервис" постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации.

Указанное постановление направлено прокурором в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества "Лотсервис" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Данный вывод признается апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ объективную сторону правонарушения, предусмотренного данной статьей, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 2 Закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию. На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 г. N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года. Следовательно, на дату проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении, а также рассмотрения дела в суде наличие лицензии на право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования, обязательно.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что общество "Лотсервис" проводит стимулирующую лотерею, а не организует и проводит азартные игры с использованием автоматов. Данный вывод признается апелляционным судом не достаточно обоснованным и не соответствующим обстоятельствам дела.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочной игры лотерейный билет продан и передан не был. На момент проверки отсутствовали вскрытые лотерейные билеты.

Также материалы дела свидетельствуют о том, что в месте проведения лотереи отсутствует какая-либо информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи, о наименовании товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение данной лотереи; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра (переоборудованное из игровых автоматов), само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом. Сведений о фактическом создании обществом "Лотсервис" тиражной комиссии (как того требует п. 6.3 Условий лотереи "Поймай удачу" - т.1 л.д. 27-28) материалы дела не содержат.

Общество "Лотсервис" указывает, что проводимая им лотерея стимулирует продажу товаров в магазине, не отрицая при этом, что любые приобретаемые в магазине "Мир лотереи" товары являются основанием для участия в лотерее, и, напротив, приобрести какие-либо товары в магазине без участия в лотерее невозможно (соответствующие пояснения даны представителем общества в заседании суда апелляционной инстанции). Между тем, как следует из материалов дела, при проведении проверочной закупки гр. Луковкиным А.А. был приобретен товар "время для игры на аппарате "Мир лотереи" (л.д. 104 т.1). Согласно объяснениям управляющего залом "Мир лотереи" суть проводимой обществом лотереи состоит в следующем: клиент приходит в зал, покупает лотерейный товар трех видов по ценам 100 руб. - коробка спичек с логотипом "мир лотереи", 500 руб. - зажигалка с логотипом "мир лотереи", 1000 руб. - ручка с логотипом "мир лотереи" (в суде апелляционной инстанции представитель общества подтвердил, что никакого иного товара в магазине общества не продается), получает кассовый чек, после чего садится за свободный аппарат и начинает игру. В результате игры клиент накапливает баллы или проигрывает. После окончания розыгрыша кассир-операционист снимает показания счетчика и выдает клиенту денежные средства в размере, равном количеству выигранных баллов (л.д. 123 т.1).

Таким образом, условиями проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество выплачивает участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте. Следовательно, по своему существу осуществляемая обществом "Лотсервис" деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на товар (при том, что ассортимент реализуемого обществом товара существенно ограничен, а цена - значительно завышена (коробок спичек - 100 руб., зажигалка - 500 руб., ручка - 1000 руб.)), а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что общество "Лотсервис" фактически осуществляло в магазине "Мир лотереи" деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии, в связи с чем в его действиях имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данные выводы апелляционного суда основаны также на сложившейся судебной практике (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2009 г. по делу N А05-8324/2008, постановление ФАС Поволжского округа от 10.02.2009 г. по делу N А72-5256/2008, постановление ФАС Поволжского округа от 10.04.2008 г. по делу N А72-6761/07-4/363).

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, также является доказанной, поскольку материалы дела свидетельствуют об отсутствии доказательств принятия обществом "Лотсервис" всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства РФ.

При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии основания для привлечения общества к ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ является необоснованным.

Вместе с тем, на момент рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, истек (правонарушение выявлено 16.12.2008 г. - л.д. 104 т.1).

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В этой связи основания для удовлетворения требований прокурора Константиновского района в настоящее время отсутствуют, а потому решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных прокурором требований подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Между тем, суд первой инстанции данный вопрос не решил.

Как видно из материалов дела, по протоколу осмотра помещений, территорий от 18.12.2008 г. из помещения зала "Мир лотереи" общества "Лотсервис" инспектором БПСПР ОВД по Константиновскому району было изъято 15 аппаратов лотерейного оборудования согласно приложению к протоколу осмотра от 18.12.2008 г. Данные аппараты переданы согласно расписке директору общества "Лотсервис" Ост А.В. 21.01.2009 г. без претензий к их сохранности (л.д. 118-121 т.1).

В соответствии с пунктом 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

В связи с отказом в привлечении к административной ответственности аппараты лотерейного оборудования в количестве 15 штук, изъятые по протоколу от 18.12.2008 г., и переданные директору общества 21.01.2009 г. (л.д. 118-119, 121 т.1), подлежат возврату обществу "Лотсервис".

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях споры по делам об административных правонарушениях госпошлиной не облагаются.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 24 февраля 2009 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лотсервис" аппараты лотерейного оборудования в количестве 15 штук, изъятые по протоколу осмотра помещений, территорий от 18.12.2008 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Ю.И. Колесов Н.Н. Смотрова