Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 15АП-566/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-6104/2008-19/116

26 июня 2009 г.

15АП-566/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Е.В. Андреевой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Терм-Мастер": Юшин Алексей Викторович (паспорт N 03 00 779266, выдан УВД Анапского района Краснодарского края 08.05.2001г.) по доверенности от 11.01.2009г., Турпетко Виталий Николаевич (паспорт N 03 97 097216, выдан УВД Центральног округа г. Краснодара 10.01.1999г.) по доверенности от 11.01.2009г., Ситнянский Петр Вячеславович (паспорт N 03 06 282426, выдан УВД Центрального округа г. Краснодара Краснодарского края 26.09.2006г.) по доверенности от 17.06.2009г.,

от ИФНС N 3 по г. Краснодару: Пышнов Сергей Валерьевич (удостоверение УР N 442535, действительно до 31.12.2014г.) по доверенности от 20.05.09г. N 05-13/324, Яковлева Наталья Андреевна (удостоверение УР N 437861, действительно до 31.12.2009г.) по доверенности от 12.05.2009г. N 05-13/320,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терм-Мастер"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2008 г. по делу N А32-6104/2008-19/116,

принятое судьей Ивановой Н.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Терм-Мастер" к ИФНС России N 3 по г. Краснодару о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Терм-Мастер" (далее - ООО "Терм-Мастер") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару (далее - ИФНС N 3 по г. Краснодару) о признании решения налоговой инспекции N 01838 ДСП от 14.03.2008г. о привлечении ООО "Терм-Мастер" к налоговой ответственности недействительным в части: штрафа по НДС в размере 1116583 руб.; при подаче уточненной налоговой декларации в виде штрафа по НДС в размере 176081 руб., при подаче уточненной налоговой декларации, в виде штрафа во время проведения (то есть после назначения выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период) по НДС в размере 73008 руб.; в части пени в размере 1648360 руб., уплаты недоимки по НДС в размере 5573446 руб., недоимки по НДФЛ за 2007 г. в размере 191499 руб., штраф по НДФЛ в размере 38299 руб.80 коп., пени за неуплату НДФЛ в размере 87831 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

Решением суда от 12 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что реальность сделок не доказана, поскольку налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО "Терм-Мастер" выявлен ряд признаков, которые в полной мере свидетельствуют о недобросовестности организации (контрагент не располагается по адресу, указанному в учредительных документах, местонахождение его не известно, контрагент не представляет отчетность или представляет "нулевую" отчетность с момента регистрации, не уплачивает налоги, расчетный счет контрагента закрыт). Общество не проявило достаточной осмотрительности в выборе контрагентов по сделкам. ООО "Терм-Мастер" допущено занижение налоговой базы для исчисления НДФЛ в результате невключения в налоговую базу сумм оплаты по договорам аренды жилого помещения, принадлежащего физическим лицам. Обществу была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки. Решение N 01838 ДСП от 14.03.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено в присутствии директора общества Ткаченко Е.В., о чем свидетельствует его подпись в решении от 14.13.08г.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Терм-Мастер" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что материалами дела подтверждена оплата обществом НДС в составе покупной цен своим контрагентам. Доказательства недобросовестности ООО "Терм-Мастер" в материалах дела отсутствуют. Установленные НК РФ условия для принятия НДС к вычету ООО "Терм-Мастер" соблюдены. Налоговая инспекция не представила в материалы дела доказательств нелегитимности поставщиков, пороков в оформлении документов, неоплаты обществом товара, не отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, создания схемы уклонения от уплаты налогов, недобросовестности общества. В нарушение п. 2 ст. 101 НК РФ общество не было извещено налоговым органом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Инспекция в процессе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля исследовала и оценивала дополнительные доказательства, налогоплательщику для ознакомления и возможности представления возражений не вручила, на рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий не пригласила, чем грубо нарушила его права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО "Терм-Мастер" заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований - об отказе от части требований: о признании недействительным решения налоговой инспекции N 01838 ДСП от 14.03.2008г. в части начисления НДС в сумме 25120 руб. (по контрагентам ООО "фирма "Глобус", ООО "Айсберг"), начисления пени по НДС в сумме 10123 руб., привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2005 г. в виде штрафа в сумме 6918 руб., по уточненным декларациям, поданным в период приостановления проверки в сумме 73008 руб., по уточненным декларациям в сумме 176081 руб., начисления НДФЛ в сумме 191499 руб., пени за несвоевременное перечислении НДФЛ в сумме 87831 руб., штрафа за неперечисление НДФЛ в сумме 38299,8 руб.

ООО "Терм-Мастер" просит признать недействительным решение ИФНС N 3 по г. Краснодару N 01838 ДСП от 14.03.2008г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5548327 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1109665,40 руб.

Представители налоговой инспекции не возражали против удовлетворения ходатайства.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от заявления полностью или частично.

Согласно ч.5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ заявителя от заявления, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п. 3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ от заявленных по делу требований заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий от имени общества (представителем ООО "Терм-Мастер" Юшиным А.В. по доверенности от 11 января 2009 г., предоставляющей в том числе полномочия на полный или частичный отказ от исковых требований (л.д. 47 т. 9), не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявленных по делу требований в части требования о признании недействительным решения налоговой инспекции N 01838 ДСП от 14.03.2008г. в части начисления НДС в сумме 25120 руб. (по контрагентам ООО "фирма "Глобус", ООО "Айсберг"), начисления пени по НДС в сумме 10123 руб., привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2005 г. в виде штрафа в сумме 6918 руб., по уточненным декларациям, поданным в период приостановления проверки в сумме 73008 руб., по уточненным декларациям в сумме 176081 руб., начисления НДФЛ в сумме 191499 руб., пени за несвоевременное перечислении НДФЛ в сумме 87831 руб., штрафа за неперечисление НДФЛ в сумме 38299,8 руб.

Из заявления ООО "Темр-Мастер" следует, что обществу известны и понятны последствия прекращения производства по делу, указанные в ч. 3 ст. 151 АПК РФ, выражающиеся в невозможности повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Судом апелляционной инстанции также разъяснены представителю общества предусмотренные ч. 3 ст. 151 АПК РФ последствия принятия отказа от иска.

В связи с этим, производство по делу в части требований, от которых отказался заявитель, подлежит прекращению на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. Решение суда первой инстанции, в котором требования в указанной части рассмотрены по существу, подлежит отмене.

Представитель ООО "Терм-Мастер" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. Пояснил, что налоговым органом не соблюдена ст. 101 НК РФ, поскольку налогоплательщиком были представлены возражения на акт проверки, возражения были рассмотрены 12.02.2008г. в нашем присутствии, было сообщено телефонограммой. После рассмотрения возражений было вынесено решение о проведении допмероприятий. Нами самостоятельно были представлены документы дополнительные по контрагентам. 14.03.2008г. было вынесено решение и вручено представителю общества. Фактически в акте больше сумма начислений, чем в решении. Рассмотрение материалов проверки с учетом допмероприятий проводилось без участия налогоплательщика, решение было только вручено представителю. На вопросы суда пояснили, что результаты допмероприятий не повлияли негативным образом на положение налогоплательщика.

Представитель налоговой инспекции пояснил, что возражения на акт рассматривались 12.02.2008г. в присутствии налогоплательщика, о чем лично уведомлен руководитель под роспись. По результатам рассмотрения было вынесено решение о проведении допмероприятий в части вопроса доставки товара по контрагенту "Коммандитсервис", по результатам допмероприятий была подтверждена доставка. Документы общества были приняты налоговым органом, это были копии документов по доставке по "Коммандитсервис", но для подтверждения нами запрашивались документы из налоговой инспекции. Допмероприятия выносились с целью подтверждения доставки ТМЦ на склад ООО "Терм-Мастер" в Мурманске.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 3 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ООО "Терм-Мастер" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты и перечисления налогов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. - по налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, транспортному налогу; с 01.01.2004г. по 31.12.2004г. - по налогу на рекламу; с 01.01.2004г. по 31.03.2007г. - по налогу на добавленную стоимость; с 01.01.2004г. по 30.04.2007г. - по налогу на доходы физических лиц.

14.03.2008г. ИФНС России N 3 по г. Краснодару вынесено решение N01838 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику, доначислено налогов в сумме 6 552 995 руб., пени в сумме 1 960 904 руб., штрафов в размере 1 562 754 руб.

Считая незаконным решение налоговой инспекции N 01838 от 14.03.08г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5548327 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1109665,40 руб., ООО "Терм-Мастер" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ и услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Статьей 169 НК РФ в качестве одного из условий для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению предусмотрено соответствие счетов-фактур, выставляемых поставщиками, требованиям, предъявляемым законодательством к их оформлению. Исходя из п.2 ст. 169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного законодательством, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пунктам 5, 6 ст. 169 НК РФ и "Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914, к числу обязательных элементов счета-фактуры относятся: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, номер платежно-расчетного документа, наименование поставляемых товаров и единица измерения, количество (объем) поставляемых по счету-фактуре товаров, цена (тариф) за единицу измерения по договору, стоимость товаров за все количество поставляемых по счету-фактуре товаров, сумма акциза по подакцизным товарам, налоговая ставка, сумма налога, предъявляемая покупателю товаров, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок, стоимость всего количества поставляемых по счету-фактуре товаров, страна происхождения товара, номер грузовой таможенной декларации. Счет-фактура также должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными должностными лицами, уполномоченными на то в соответствии с приказом по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005г. N 93-О по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, производимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В подтверждение права на получение налоговых вычетов ООО "Терм-Мастер" представлены в материалы документы первичной бухгалтерской отчетности, подтверждающие реальность отраженных в них хозяйственных операций.

Суд изучил представленные в материалы дела документы пришел к выводу, что они составлены в соответствии с требованиями налогового законодательства и ФЗ "О бухгалтерском учете", в том числе представленные счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

Как следует из акта проверки, решения налоговой инспекции, а также пояснено представителем налоговой инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции, у налогового органа отсутствуют претензии к представленным обществом документам первичной отчетности.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 04.02.2003г. N 11254/02 обратил внимание арбитражных судов на то, что для возмещения соответствующих сумм из бюджета налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Таким образом, все представленные налогоплательщиком документы должны в совокупности подтверждать реальность осуществленных хозяйственных операций, в целях получения налогового вычета именно по этим операциям.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 04.11.2004 г. N 324-О и от 08.04.2004 г. N 169-О, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности поставщика по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Таким образом, в случае неуплаты в бюджет поставщиком сумм налога, полученных от покупателя за приобретенные товары, покупатель будет лишен права на налоговые вычеты, поскольку в бюджете отсутствует соответствующий источник для его возмещения покупателю.

Анализ приведенной позиции Конституционного Суда РФ в совокупности с нормами ст.ст. 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что заключаемые налогоплательщиком сделки не должны носить фиктивный характер, поскольку возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

С учетом уточнения заявленных требований, принятого судом апелляционной инстанции к рассмотрению, ООО "Терм-Мастер" оспаривает решение налоговой инспекции в части непринятия налоговых вычетов по сделкам со следующими контрагентами: ООО "МУ-5 ЭКСМ", ООО "Сбыткомторг", ООО "Балтпромсервис", ООО "Самсон", ООО "Аризона", ООО "Сонара", ООО "Спецэкспорт", ООО "Новый век", ООО "Бруклин-М", ООО "Кабель-Центр", ООО "Рико-С", ООО "Электротех-С".

Судом апелляционной инстанции признается неправомерным доначисление обществу "Терм-Мастер" НДС в общей сумме 5548326 руб., соответствующей суммы пени и штрафа в размере 1109665,40 руб.в связи с необоснованным непринятием налоговым органом вычетов по НДС по сделкам с указанными контрагентами.

По поставщику ООО "МУ-5 ЭСКМ" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры (л.д. 74-82 т. 6).

В оспариваемом решении налоговым органом указано, что общество "МУ-5 ЭСКМ" согласно ответу ИФНС N 5 по г. Краснодару представляет нулевую отчетность, соответственно организация не уплатила НДС.

По поставщику ООО "Кабель-Центр" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе товарные накладные, платежные поручения, приходные ордера, договор поставки (л.д. 96-143 т. 2).

Выездной налоговой проверкой выявлено, что ООО "Кабель-Центр" с момента постановки на учет в ИФНС России N 3 по г. Краснодару 30.06.2003г., и по настоящее время бухгалтерскую и налоговую отчетность не представлял, налоги и другие обязательные платежи в бюджеты всех уровней не уплачивал, соответственно лицевые счета у указанной организации в налоговом органе не открывались. Организация снята с учета 02.05.2007г.

Однако счета-фактуры выписывались обществом "Кабель-Центр" в 2004 г., а потому факт снятия общества с учета не имеет правового значения и не свидетельствует о фиктивности хозяйственных операций.

Кроме того, налоговым органом указано, что в счетах-фактурах не были заполнены графы грузоотправитель, грузополучатель.

Однако судом установлено, что счета-фактуры ООО "Кабель-Центр" заполнены смешанным способом, что не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует об их несоответствии ст. 169 НК РФ.

НК РФ не приводит в качестве основания в налоговом вычете неуплату контрагентом НДС в бюджет. Данное обстоятельство является основанием для налоговых органом для привлечения контрагента к ответственности и доначисления соответствующих сумм налога и штрафов, однако не может влиять на право добросовестного налогоплательщика ООО "Терм-Мастер" на получение налоговых вычетов.

По поставщику ООО "Самсон" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, договор подряда (л.д. 116-195 т. 3).

Согласно полученного письма Межрайонной ИФНС N 22 по г. Санкт-Петербургу ООО "Самсон" зарегистрирован по несуществующему адресу. В материалах проверки имеется акт обследования помещения по фактическому адресу предприятия: г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Захарова, дом 37 помещение 3-Н. При обследовании указанной территории установлено, что по данному адресу отсутствует искомое помещение. Организация, которая предоставила данное помещение по указанному адресу, исключена из единого государственного реестра юридических лиц. Из ответа ОРЧ N 17 Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Санкт-Петербургу и Ленинградской области известно, что поиски руководителя ООО "Самсон" результатов не принесли.

Согласно справке Управления по налоговым преступлениям ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.06г. (л.д. 6 т. 6) от соседей гр. Иванова А.А. в доверительной беседе получена информация, согласно которой установлено, что гр. Иванов А.А. редко появляется дома, злоупотребляет алкогольными напитками, ведет аморальный и антиобщественный образ жизни.

Доводы о том, в счетах-фактурах указан несуществующий адрес несостоятельны, поскольку осмотр проведен в 2007 г., а счета-фактуры выписывались в 2004 г. Таким образом, отсутствуют доказательства того, что в 2004 г. по указанному в счетах-фактурах адресу не находилось общество "Самсон".

Факт нахождения в розыске руководителя Иванова А.А., а также показания соседей, не могут свидетельствовать о том, что указанный гражданин фактически не исполнял обязанности директора общества "Самсон" в 2004 г. и не мог подписывать от его имени счета-фактуры и иные документы первичной отчетности, а также договоры.

По поставщику ООО "Новый Век" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, договор подряда (л.д. 1-12 т. 3).

14.12.2007г. получен ответ из Межрайонной ИФНС РФ N 17 по г. Санкт-Петербургу, где значится, что ООО "Новый Век" последняя отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2005 г. - "нулевая". На момент направления ответа в налоговый орган не были представлены документы от данного контрагента. Согласно учетным данным, вид деятельности - оптовая торговля, а не строительно-монтажные работы, которые были оказаны Обществу.

Ненахождение общества по адресу регистрации в период проведения проверки не свидетельствует о том, что общество не находилось по адресу в период выставления счетов-фактур.

Отсутствие лицензии на выполнение строительно-монтажных работ свидетельствует о допущенных контрагентом нарушениях в области лицензирования отдельных видов деятельности, но не свидетельствует о фактическом невыполнении контрагентом работ, подтвержденных надлежащим образом оформленными документами первичной бухгалтерской отчетности.

НК РФ не приводит в качестве основания в налоговом вычете неуплату контрагентом НДС в бюджет. Данное обстоятельство является основанием для налоговых органом для привлечения контрагента к ответственности и доначисления соответствующих сумм налога и штрафов, однако не может влиять на право добросовестного налогоплательщика ООО "Терм-Мастер" на получение налоговых вычетов.

По поставщику ООО "Сонара" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, договоры субподряда (л.д. 43-73 т. 3).

Согласно полученному письму ИФНС РФ N 33 по г. Москве, ООО "Сонара" с момента постановки на учет налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляло, направлен запрос о розыске налогоплательщика в УВД СЗАО по г. Москве.

Ненахождение общества по адресу регистрации в период проведения проверки не свидетельствует о том, что общество не находилось по адресу в период выставления счетов-фактур, а также не установлено в НК РФ в качестве основания в налоговым вычете.

По поставщику ООО "Балтпромсервис" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, товарные накладные (л.д. 64-75 т. 2).

Из письма Межрайонной ИФНС РФ N 9 по г. Санкт-Петербургу видно, что согласно реестру налоговых деклараций, представленных в налоговый орган, ООО "Балтпромсервис" последняя отчетность по НДС представлена за 3 квартал 2005 г. -"нулевая".

НК РФ не приводит в качестве основания в налоговом вычете неуплату контрагентом НДС в бюджет. Данное обстоятельство является основанием для налоговых органом для привлечения контрагента к ответственности и доначисления соответствующих сумм налога и штрафов, однако не может влиять на право добросовестного налогоплательщика ООО "Терм-Мастер" на получение налоговых вычетов.

По поставщику ООО "РИКО-С" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, товарные накладные (л.д. 51-59 т. 4).

По результатам проведенного анализа базы данных ИФНС России N 3 по г. Краснодару установлено, что данный контрагент состоит на налоговом учете с 15.12.2004г. С момента регистрации представлялась "нулевая" отчетность, за 3 квартал 2005 г. (период оспариваемого счета-фактуры) налоговая декларация по НДС не представлена. По результатам выездной налоговой проверки ООО "РИКО-С" установлено, что организация по юридическому адресу (адресу местонахождения) не находится, у предприятия выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, а также применение схем уклонения от налогообложения, обороты по реализации товаров, отраженные в учете у ООО "Терм-Мастер", не заявлялись. В собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, не осуществляла деятельности, целью которой является извлечение прибыли законными способами.

НК РФ не приводит в качестве основания в налоговом вычете неуплату контрагентом НДС в бюджет. Данное обстоятельство является основанием для налоговых органом для привлечения контрагента к ответственности и доначисления соответствующих сумм налога и штрафов, однако не может влиять на право добросовестного налогоплательщика ООО "Терм-Мастер" на получение налоговых вычетов.

Отсутствие у организации в собственности основных средств не свидетельствует о невозможности выполнения данным обществом хозяйственной деятельности, поскольку средства могут быть арендованы, привлекаться иным способом. Само по себе данное обстоятельство не может свидетельствовать о фиктивности хозяйственных операций при наличии надлежащим образом оформленных счетов-фактур и иных документов первичной отчетности.

По поставщику ООО "Сбыткомторг" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, договор субподряда (л.д. 8-115 т. 3).

Из письма ИФНС РФ N 25 по г. Москве от 22.05.2007г. усматривается, что ООО "Сбыткомторг" представляло "нулевую" отчетность с момента регистрации, лицевые счета в инспекции не открыты, расчетные счета закрыты 29.11.2005г., общество по юридическому адресу не значится, руководитель не найден.

НК РФ не приводит в качестве основания в налоговом вычете неуплату контрагентом НДС в бюджет. Данное обстоятельство является основанием для налоговых органом для привлечения контрагента к ответственности и доначисления соответствующих сумм налога и штрафов, однако не может влиять на право добросовестного налогоплательщика ООО "Терм-Мастер" на получение налоговых вычетов.

Ненахождение общества по адресу регистрации в период проведения проверки не свидетельствует о том, что общество не находилось по адресу в период выставления счетов-фактур, а также не установлено в НК РФ в качестве основания в налоговым вычете.

По поставщику ООО "Спецэкспорт" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения (л.д. 74-87 т. 3).

Согласно ответу ИФНС N 21 по г. Москве видом деятельности общества является оптовая торговля безалкогольными напитками, представляет нулевую отчетность, в ходе устной беседы с Медовым В.А., являющимся учредителем и руководителем общества "Спецэкспорт", установлено, что гр. Медов В.А. не является учредителем, руководителем ООО "Спецэкспорт", никакого отношения к данной организации не имеет, никаких финансово-хозяйственных документов не подписывал.

Ссылки на устную беседу с руководителем общества Медовым В.А. не могут быть приняты судом во внимание, поскольку не оформлено в надлежащем процессуальном порядке. Не известно кто проводил беседу, какие вопросы были поставлены Медову В.А., разъяснялись ли ему последствия отказа от дачи показаний и дачи заведомо ложных показаний. Более того, отсутствует какое-либо документальное подтверждение самого факта опроса гр. Медова В.А.

Таким образом, ссылка на устную беседу не соответствует требованиям ст.ст. 67, 68 АПК РФ и не может подтверждать либо опровергать какие-либо факты, в том числе подписания Медовым В.А. документов, при наличии документов первичной отчетности, не оспоренных налоговым органом, в том числе не указано на выполнение подписей другим лицом с приложением соответствующих доказательств в виде экспертного заключения почерковедческой экспертизы.

Несоответствие вида деятельности уставной не свидетельствует о фактическом невыполнении работ обществом при наличии оформленной надлежащим образом первичной документации.

По поставщику ООО "Бруклин-М" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе акты выполненных работ, справка о стоимости работ, платежные поручения, договор субподряда (л.д. 13-42 т. 3).

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО "Бруклин - М", проведенных ИФНС России N 6 по г. Москве, установлено, что данная организация имеет четыре признака фирмы-однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель. Данный налогоплательщик относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность. Банковский счет организации находится в ликвидированном банке.

Признаки фирмы-однодневки сами по себе не могут свидетельствовать о фиктивности операций по производству работ, поскольку представлены все необходимые первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, их принятие и оплату заявителем.

По поставщику ООО "Аризона" в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе договор купли-продажи автотранспортного средства, счет, товарная накладная, технический паспорт транспортного средства (л.д. 86-95 т. 2).

Согласно результатам проверочных мероприятий, проведенных ИФНС N 6 по г. Москва юридический адрес является адресом массовой регистрации, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г., отчетность нулевая с момента регистрации.

Таким образом, в период взаимоотношений с ООО "Терм-Мастер" отчетность представлялась.

Ненахождение общества по адресу регистрации в период проведения проверки не свидетельствует о том, что общество не находилось по адресу в период выставления счетов-фактур, а также не установлено в НК РФ в качестве основания в налоговым вычете.

НК РФ не приводит в качестве основания в налоговом вычете неуплату контрагентом НДС в бюджет. Данное обстоятельство является основанием для налоговых органом для привлечения контрагента к ответственности и доначисления соответствующих сумм налога и штрафов, однако не может влиять на право добросовестного налогоплательщика ООО "Терм-Мастер" на получение налоговых вычетов.

По поставщику в подтверждение реальности осуществленных хозяйственных операций представлены оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры и иные документы, в том числе договор купли-продажи, товарные накладные (л.д. 60-70 т. 4).

Счет-фактура N 160 от 31.01.2007г., в котором отсутствовал порядковый номер счета-фактуры был заменен обществом на исправленный счет-фактуру с указанием порядкового номера.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006г. N 267-О, по смыслу взаимосвязанных положений частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения при проведении камеральной налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Из статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не следует невозможность принятия к вычету НДС по впоследствии исправленным или замененным счетам-фактурам, поскольку налоговое законодательство не запрещает вносить соответствующие изменения в представленные счета-фактуры, а также заменять их правильно оформленными новыми экземплярами счетов-фактур, соответствующими требованиям статьи 169 НК РФ. Положения пункта 2 статьи 169 НК РФ не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога в случае устранения нарушений, допущенных поставщиками при составлении и выставлении счетов-фактур на приобретенные покупателем товары (работы, услуги)

Иные положения главы 21 Кодекса также не содержат запрета на внесение изменений в неправильно оформленный счет-фактуру или замену такого счета-фактуры на документ, оформленный в соответствии с действующими нормами.

В настоящем случае налогоплательщик действовал добросовестно и предпринял все необходимые меры для устранения допущенных нарушений в счетах-фактурах.

Представленный обществом счет-фактура составлен в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ и подтверждает право на получение налоговых вычетов по НДС.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции делает вывод, что выводы налогового органа, а также суда первой инстанции о нереальности отраженных в первичных документах хозяйственных операций, основанные на результатах встречных проверок контрагентов общества, являются несостоятельными и не соответствуют материалам дела и фактическим обстоятельствам.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Терм-Мастер" является добросовестным налогоплательщиком, проявило при выборе контрагентов достаточную степень осмотрительности, установив факт их регистрации в налоговых органах и осуществление фактической производственной деятельности. Налоговым органом надлежащих доказательств обратного не представлено.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" недобросовестность налогоплательщика, в том числе нереальность хозяйственных операций, неуплата налога одним из контрагентов, должны быть подтверждены налоговым органом соответствующими доказательствами. Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Темр-Мастер" действовало добросовестно и выполнило все требования налогового законодательства в целях возмещения из бюджета НДС, все документы свидетельствуют о реальности совершенных хозяйственных операций. Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нереальность отраженных в представленных обществом документах операций по поставке товара, выполнению работ.

Следует также отметить, что ООО "Терм-Мастер" осуществляет деятельности с более чем 400 контрагентами, из которых претензии у налогового органа были только к поставщикам, составляющим 5% от этого числа.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения требований ООО "Терм-Мастер" и признания недействительным решения ИФНС N 3 по г. Краснодару N 01838 ДСП от 14.03.2008г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5548327 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1109665,40 руб.

Таким образом, решение суда от 12.12.2008г. подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований и отказа общества от иска. В части отказа общества от иска дело подлежит прекращению производством.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на налоговую инспекцию, которая в силу ст. 333.37 НК РФ освобождена от ее уплаты. В связи с этим уплаченная обществом госпошлина в общей сумме 3000 рублей подлежит возврату ООО "Терм-Мастер" из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 150, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Терм-Мастер" от требований о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару N 01838 ДСП от 14.03.2008г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 25120 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 256007 руб., а также доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 191499 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 38299,8 руб.

Отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2008 года по делу N А32-6104/2008-19/116 в указанной части и в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Прекратить производство по делу N А32-6104/2008-19/116 в части требований о признании недействительным решения ИФНС России N3 по г. Краснодару N01838 ДСП от 14.03.2008г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 25120 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 256007 руб., а также доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 191499 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 38299,8 руб.

Признать недействительным решение ИФНС России N 3 по г. Краснодару N 01838 ДСП от 14.03.2008г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5548327 руб., соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1109665,40 руб.

В остальной части решение суда от 12 декабря 2008 г. оставить без изменения.

Возвратить ООО "Терм-Мастер" из федерального бюджета 2000 рублей госпошлины по заявлению и 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Е.В. Андреева Н.Н. Иванова