Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 15АП-3606/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-24702/2008

14 июля 2009 г.

N 15АП-3606/2009

N 15АП-3852/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя:

Аванесян А.Ю., представитель по доверенности от 11.01.2009г. N 02/09,

Жигина А.А., представитель по доверенности от 11.01.2009г. N 02/09,

Волков А.Е., представитель по доверенности от 11.01.2009г. N 28/09,

от заинтересованного лица: Васильченко А.А., представитель по доверенности от 09.04.2009г. N 10-02/00194

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Завод "Калитва",

Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 марта 2009 г. по делу N А53-24702/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Завод "Калитва"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Белая Калитва Ростовской области

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод "Калитва" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 22 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 42 от 30.06.2008г. в части доначисления налога на прибыль в размере 8165932 рублей, НДС в сумме 8307766 рублей, земельного налога в сумме 403548 рублей, НДФЛ в сумме 1507202 рублей, признания излишне возмещенной суммы НДС в размере 1310824 рублей, признания завышенной суммы убытка за 2003 год в размере 1400920 рублей, начисления пени по земельному налогу в сумме 204128,68 рублей, пени по НДС в соответствующей сумме, пени по налогу на прибыль в сумме 4251395,74 рублей, пени по НДФЛ в соответствующей сумме, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по ст. 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога в сумме 38845 рублей, НДС в соответствующей сумме, налога на прибыль в сумме 2539 рублей, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за невыполнение обязанностей налогового агента в соответствующей сумме, по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в сумме 660372 рублей (уточненные требования, т.30, л.д.100-101).

Решением суда от 25 марта 2009 г. признано недействительным решение налоговой инспекции от 30.06.2008г. N 42 в части доначисления земельного налога в размере 403548 рублей, начисленной пени за неуплату земельного налога в размере 204128,68 рублей и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату земельного налога в размере 38845 рублей, привлечении к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в размере 660372 рублей, привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ виде штрафа в размере в размере 192986 рублей, в части доначисления налога на прибыль в размере 7158153 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2539 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 8295583 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 25.03.2009г. в части признания незаконным решения от 30.06.2008г. N 42 о привлечении к налоговой ответственности в обжалуемой части: доначисления земельного налога в сумме 403 548 руб., налога на прибыль в сумме 7 138 938 руб., НДС в сумме 2 906 256 руб. соответствующих пеней и штрафных санкций - отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, общество обязано уплачивать земельный налог и представлять соответствующие декларации за периоды фактического владения земельными участками, а не с даты получения свидетельства о государственной регистрации права на земельные участки. Налогоплательщик не подтвердил реальность выполнения ООО "ТД РАП" работ и оказания услуг, следовательно, необоснованно включило в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 г., затраты в сумме 29 745 762, 71 руб. ОАО "БКМПО" не осуществляет реализацию электроэнергии, следовательно, отсутствуют основания относить операции по поставке электроэнергии ОАО "БКМПО" в адрес ООО "Завод Калитва" к операциям по реализации товаров для целей налогообложения НДС, налоговым органом правомерно отказано в применении обществом налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, предъявленным ОАО "БКМПО" за электроэнергию, в сумме 2 906 256 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда от 25.03.2009г. в части, обжалованной налоговым органом без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционную жалобу общества удовлетворить, решение суда от 25.03.2009г. в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.06.2008г. N 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 007 779 руб., признания завышенной суммы убытка за 2003 г. в размере 1 400 920 руб., в части отказа в праве на вычет НДС в размере 1 306 507 руб., начисления пени по налогу на прибыль и по НДС в соответствующей сумме отменить, принять по делу новый судебный акт в обжалованной части.

По мнению подателя жалобы, вывод суда о формировании убытка от хозяйственной деятельности заявителя в результате оплаты вознаграждения агента сделан в отсутствие соответствующих доказательств и опровергается представленными документами. Вывод суда об отсутствии реальных операций по договору N 47-2003 и об отсутствии оплаты агентского вознаграждения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда о неправомерности вычета НДС в сумме 186 507 руб. противоречит обстоятельствам дела, т.к. суд не установил нарушений, допущенных заявителем, и не установил порочности документов, подтверждающих право на вычет.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция считает апелляционную жалобу общества необоснованной и неподлежащей удовлетворению.

В судебном заседании представители лиц участвующих в деле не возражали о применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда от 25 марта 2009 г. в части отменить, принять новый судебный акт, в части обжалованной налоговым органом решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда в части отменить, принять новый судебный акт, считает апелляционную жалобу заявителя необоснованной и неподлежащей удовлетворению

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества. По результатам проверки составлен акт N 9 от 04.06.2008г. (т.8, л.д.110-148), в котором зафиксированы выявленные налоговым органом нарушения законодательства о налогах и сборах. Извещением от 26.06.2008г. N 42-11-10/11864 общество уведомлялось о том, что рассмотрение материалов проверки состоится 30.06.2008г. 14 час. 30 мин., получено 26.06.2008г. главным бухгалтером Филипповым Л.В. По результатам рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки составлен протокол N 1704 от 30.06.2008г., в присутствии представителей общества.

По результатам рассмотрения принято решение N 42 от 30.06.2008г., которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога в сумме 38845 рублей, за неполную уплату НДС в размере 51853 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в размере 2539 рублей, по ст. 123 НК РФ за несвоевременное удержание и несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в размере 193076,8 рублей, по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 660372 рублей за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу, доначислены пени в сумме 8252682,69 рулей. Пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку по земельному налогу в размере 403548 рублей, налогу на доходы физических лиц в сумме 1507202 рублей, налогу на добавленную стоимость в размере 9764421 рубль, налогу на прибыль в размере 8165932 рублей.

Общество не согласилось с решением налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 8165932 рублей, НДС в сумме 8307766 рублей, земельного налога в сумме 403548 рублей, НДФЛ в сумме 1507202 рублей, признания излишне возмещенной суммы НДС в размере 1310824 рублей, признания завышенной суммы убытка за 2003 год в размере 1400920 рублей, начисления пени по земельному налогу в сумме 204128,68 рублей, пени по НДС в соответствующей сумме, пени по налогу на прибыль в сумме 4251395,74 рублей, пени по НДФЛ в соответствующей сумме, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по ст. 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога в сумме 38845 рублей, НДС в соответствующей сумме, налога на прибыль в сумме 2539 рублей, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за невыполнение обязанностей налогового агента в соответствующей сумме, по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в сумме 660372 рублей и обжаловало в его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что обществу принадлежит на праве собственности, согласно свидетельству о государственной регистрации прав, недвижимое имущество: здание корпуса 51а общей площадью 3797,4 кв. м по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 24.10.2003 года серия 61АА N 542827 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); здание корпуса 68 общей площадью 3002,7 кв. м по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 24.10.2003 года серия 61АА N 542824 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); здание мозаики, общей площадью 477,1 кв. м по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 24.10.2003 года серия 61АА N 542823 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); здание корпуса 69, общей площадью 10174,8 кв. м по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 24.10.2003 года серия 61АА N 542825 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); здание насосной технического водоснабжения, общей площадью 208,7 кв. м по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 24.10.2003 года серия 61АА N 542826 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); нежилые помещения магазины, состоящие из: помещений N 8-11,13 расположенных в подвале здания N 2-20, расположенных на 2-м этаже здания: лестничной площадки, литер Х, общей площадью 520,6 кв.м. по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 31.10.2003 года серия 61АА N542981 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); нежилые помещения магазины, состоящие из: помещений N 8-11,13 расположенных в подвале здания N 2-20, расположенных на 2-м этаже здания: лестничной площадки, литер Х, общей площадью 520,6 кв.м. по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 31.10.2003 года серия 61АА N542981 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); помещения NN 13, 13а, 13б, 13в, 13г, 13д, 13е, 13ж, 13з, 13и расположенные на 1 этаже здания, антресоль NN 1,2,3,4,5 общей площадью 1047,6 кв.м. по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 13.02.2004 года серия 61АА N650166 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО); помещения NN 1а, 8,15, 16, 18, 19, 20, 21 общей площадью 3597,2 кв.м. по адресу г. Белая Калитва Ростовской области, ул. Заводская 1 (свидетельство о государственной регистрации права от 16.02.2004 года серия 61АА N650172 выдано Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории РО).

Указанное имущество передано обществу от ОАО "Белокалитвенское металлургическое производственное объединение" в качестве не денежного вклада в уставный капитал ООО "Завод "Калитва" на основании протокола N 2 от 11.08.2003г. Земельные участки под переданными строениями в проверяемый период находились в постоянном бессрочном пользовании ОАО "Белокалитвенское металлургическое производственное объединение" согласно свидетельства о государственной регистрации права от 01.10.2002г.

При проверке филиала общества, находящегося в г. Самара, налоговым органом установлено, что на основании договора купли-продажи от 29.06.2004г. ООО "Завод "Калитва" приобретено здание (корпус 70е, расположенное по адресу: г. Самара, Кировский район, ул. Алма-Атинская 29. Право собственности на здание зарегистрировано 06.12.2004 года, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации серия 63-АБ N 350134 Учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Самарской области "Самарская областная регистрационная палата".

Налоговой инспекцией обществу доначислен земельный налог в размере 396931 рублей за земельные участки под зданиями по адресу г. Белая Калитва, ул. Заводская д.1, в том числе: за 2003 г. в размере 38765 рублей, за 2004 г. в размере 170556 рублей, за 2005 г. в размере 187610 руб., а также земельный налог в размере 6617 рублей за земельный участок по адресу г. Самара Кировский район, ул. Алма-Атинская д.29. Доначисление земельного налога мотивировано фактическим использованием заявителем земельных участков, вследствие чего не имеет значение отсутствие прав на земельный участок у общества. Поскольку при переходе права собственности на здание строение, сооружение находящиеся на земельном участке к другому лицу, данное лицо приобретает право использования соответствующей части земельного участка занятой зданием, строением, сооружением, следовательно, новый собственник объекта недвижимости автоматически становится плательщиком земельного налога даже если его право на землю не оформлено.

В соответствии с ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Согласно п. 2 названной статьи обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

В силу ст. 1 Закона Российской Федерации от 11.10.91 N 1738-1 "О плате за землю" использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы являются: земельный налог, арендная плата, нормативная цена земли. Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом. Таким образом, обязанность уплаты земельного налога определяется наличием права собственности или иного вещного права (кроме аренды) на земельный участок у физического лица или организации.

Согласно положениям п. 3 ст. 5 Земельного кодекса Российской Федерации землепользователями признаются лица, которые осуществляют пользование земельными участками на основании принадлежащего им права постоянного (бессрочного) пользования данным участком или на основании принадлежащего им права безвозмездного срочного пользования. Землевладельцы - лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения.

В соответствии со ст. 25 Земельного кодекса Российской Федерации установлено, что право собственности, право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения земельными участками возникают по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Согласно п. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.11.2004 N 141-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" в случае отсутствия в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним информации о существующих правах на земельные участки налогоплательщики по земельному налогу определяются на основании государственных актов, свидетельств и других документов, удостоверяющих права на землю и выданных физическим или юридическим лицам до вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", которые в соответствии с законодательством имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, либо на основании актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления в рамках их компетенции и в порядке, установленном законодательством, действующим в месте издания таких актов на момент их издания, о предоставлении земельных участков.

Из смысла ч. 1 ст. 388 НК РФ налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией не представлено доказательств, что, в период за который доначислен земельный налог, общество являлось собственником земельных участков под принадлежащим ему имуществом, либо обладало правом постоянного (бессрочного) пользования или пожизненно наследуемого владения. Помимо того, судом установлено, что исходя из принципа платности, задекларированного в Законе РФ "О плате за землю", заявителем представлены доказательства, подтверждающие, что за земельные участки, находящиеся по адресу г. Белая Калитва уд. Заводская д. 1 земельный налог за взыскиваемый период был уплачен лицом, которое обладало правом бессрочного пользования на данные земельные участки, а именно ОАО "Белокалитвенское металлургическое производственное объединение". Представление ОАО "Белокалитвенское металлургическое производственное объединении" налоговых деклараций по земельному налогу и уплата его в бюджет подтверждены налоговыми декларациями и платежными документами (т. 3) и не оспариваются налоговым органом.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о незаконности доначисления заявителю земельного налога в сумме 403548 рублей, привлечения в налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 38845 рублей и привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 660372 рублей, поскольку заявитель не является плательщиком земельного налога и не обязан представлять налоговые декларации.

При указанных обстоятельствах довод налоговой инспекции о необоснованности ссылки суда первой инстанции на то, что общество не является в спорный период плательщиком земельного налога и не обязано представлять налоговые декларации судом апелляционной инстанции не принимается.

Налоговой инспекцией оспариваемым решением не приняты в целях налогообложения прибыли расходы в виде вознаграждения агенту по договору с ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый Прокат" в сумме 5600 000 рублей. Уменьшена сумма убытка за 2003 год на сумму 1400 920 рублей и доначислен налог на прибыль в сумме 1007779 рублей.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. В силу п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Согласно п.п. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями. Подпунктом 49 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам относятся и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что между обществом и ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый прокат" заключен агентский договор N 47-2003 от 01.09.2003г. на основании которого, агент (ООО " ТД "Русский Алюминиевый Прокат") обязуется по поручению общества, за вознаграждение, совершать от своего имени и за счет принципала, а по указанию принципала от имени и за его счет, сделки с заказчиками по окраске и осветлению. Конкретные условия совершения сделок с заказчиками, цена, а также иные указания принципала, относительно заключаемых сделок, приводятся в приложениях и дополнительных соглашениях к договору. В соответствии с п. 5 договора за выполнение указанного поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в размере, согласованном сторонами отдельными приложениями к договору, размер агентского вознаграждения может устанавливаться в фиксированной сумме. Дополнительным соглашением от 18.09.2003 года пункт 5 договора дополнен абзацем, предусматривающим что при надлежащем выполнении агентом в течение 2003 г. обязательств по договору, принципал выплачивает агенту дополнительное вознаграждение в размере 2 500 000 рублей.

В доказательство исполнения агентского договора представлены акты сдачи-приемки работ от 31.12.2003 года на сумму 2040000 рублей, в том числе НДС в размере 340000 рублей, от 30.11.2003 года на сумму 1080000 рублей, в том числе НДС в размере 180000 рублей, от 31.10.2003 года на сумму 1800000 рублей, в том числе НДС в размере 300000 рублей, от 30.09.2003 года в том числе НДС в размере 300000 рублей, а также отчеты агента за сентябрь - ноябрь 2003 года (т.4, л.д.46-65).

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены ст. 252 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы налогоплательщика, понесенные им, могут уменьшать полученные организацией доходы при условии, что данные расходы экономически обоснованны и документально подтверждены. Расходы являются обоснованными и экономически оправданными, если они связаны с предпринимательской деятельностью юридического лица.

В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. То есть если расходы осуществляются организацией в рамках предпринимательской (хозяйственной, производственной) деятельности, направленной на получение дохода, то такие расходы при наличии соответствующего документального подтверждения признаются обоснованными.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждаются ли документами, имеющимися у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. То есть условием для включения затрат в расходы для целей налогообложения является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом должны учитываться представленные налогоплательщиком доказательства, подтверждающие фактические затраты в конкретной сумме, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006г. N 53 разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о правильности отнесения произведенных обществом расходов в состав затрат следует исходить из положений ст. 252 НК РФ, то есть необходимо установить факты совершения реальных хозяйственных операций по реализации услуг, несения обществом затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

В силу п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В подтверждение расходов обществом представлены агентский договор, акты выполненных работ, отчеты агента и счета-фактуры.

В суд апелляционной инстанции также представлены акты оказанных услуг по осветлению (окраске) прутков (профилей), выставленные на имя агента (т.31, л.д.44-142).

Оценив представленные документы в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расходы, связанные с исполнением агентского договора не являются документально подтвержденными, а также реальными затратами налогоплательщика, поскольку представленные документы составлены формально и направлены только лишь на получение финансового результата за счет получения налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли.

Как установлено налоговым органом и не опровергается налогоплательщиком ООО "Завод "Калитва" и ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат" являются афиллированными лицами и входят в одну группу компаний.

Вместе с тем, представленный агентский договор составлен формально не содержит конкретных условий выполнения агентского договора. Из представленных заявителем документов невозможно установить, каким образом происходило взаимодействие между заявителем и его агентом. В соответствии с п. 2.5 договора к отчету агента прилагаются копии первичных документов, подтверждающих произведенные агентом расходы, в том числе договоры, приложения и дополнения к ним. Первичных документов, подтверждающих расходы агента к отчетам не приложено. К представленным отчетам агента приложены отчеты по оказанным услугам по окраске помесячно из которых усматривается, что ООО "Завод "Калитва" выполняло услуги по покраске и осветлению для ЗАО "Алунекст" на сумму 6774276,14 рублей, ООО "Контур-Про" на сумму 2249639,24 рублей, ООО " Аэро-Алюминий" на сумму 846015,38 рублей, ООО "СБН-Конструкция" на сумму 594005,27 рублей.

Всего общество получило выручку от выполнения работ в размере 8719946,69 рублей из которых 5600000 рублей составило агентское вознаграждение, что составляет более 60 %.

В доказательство выполнения работ заявителем представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Завод "Калитва" покупателю ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат", в которых в качестве грузополучателя указаны вышеназванные заказчики.

В суд апелляционной инстанции также представлены акты оказанных услуг по осветлению (окраске) прутков (профилей), выставленные на имя агента (т.31, л.д.44-142).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признании сделки реальной в виду отсутствия не представления документов подтверждающих фактическое перемещение продукции. Кроме того, в представленных счетах-фактурах, только при указании в качестве грузоотправителя ЗАО "Алунекст", которое находится с ООО "Завод "Калитва" по одному адресу г. Белая Калитва ул. Заводская 1, указаны данные организации (адрес), во всех иных счетах-фактурах невозможно установить, кто являлся грузополучателем товара, поскольку указаны организации без их реквизитов и места нахождения, что свидетельствует о невозможности получения по таким счетам-фактурам товара грузополучателями. В инспекцию данные счета-фактуры представлены в виде неподписанных ни кем копий. Обществом представлены письма от организации ЗАО "Алунекст" и ООО "Аэро Алюминий" подтверждающие, что ООО "ТД "Русский алюминиевый Прокат" выполняло для них услуги по осветлению и окраске алюминиевых изделий, оценив представленные документы суд первой инстанции обоснованно не принял их во внимание, поскольку они представлены в виде факсовых копий и не подтверждены первичными документами, указанные организации находятся в г. Белая Калитва, ЗАО "Алунекст" по одному адресу с заявителем.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что обществом не понесены реальные затраты по заключенному агентскому договору, поскольку оплаты за выполнение услуг агента общество не производило. В доказательство несения расходов обществом представлены акты взаимозачета между ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый Прокат" и ООО " Завод " Калитва" (т.4, л.д.78-83), из которых усматривается, что ООО "ТД РАП" имеет задолженность перед ООО "Завод "Калитва" за услуги покраски по договору 47-2003 от 01.09.2003г., а ООО "Завод "Калитва" имеет задолженность перед ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат" по комиссионному вознаграждению по этому же договору. Согласно условий договора N 47-2003 от 01.09.2003г. агент совершал от имени заявителя сделки по осветлению и окраске алюминиевых изделий, за которое должен был получать агентское вознаграждение. Денежные средства, поступающие от заказчиков агент обязан перечислять обществу в установленном порядке. В актах взаимозачета указано на наличии ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат" задолженности перед заявителем по агентскому договору, однако доказательств подтверждающих такую задолженность налогоплательщиком не представлено, фактически данная задолженность является денежными средствами общества, которые ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат" обязано перечислить, получив их от заказчиков, то есть данные суммы не являются задолженностью агента перед заявителем, а являются денежными средствами заявителя по выполненным работам. Следовательно, в актах взаимозачета отражены суммы в качестве задолженности, которые таковыми не являются, и фактически являются средствами заявителя, в связи с чем никаких затрат по агентскому договору общество не осуществляло. При этом представленные в доказательство частичной уплаты платежные поручения N 88 от 16.03.2004г. и N 86 от 12.03.2004г. не возможно соотнести с агентским договорам, поскольку оплата произведена в марте 2004г., тогда как последний отчет был представлен 31.12.2003г., а по договору оплата производится не позднее 15 дней с даты окончания отчетного периода, кроме того, в них имеют ссылку на иной договор N 47, а не 47-2003. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данные документы не подтверждают понесенные расходы в размере 5600000 рублей.

По смыслу Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представленные документы составлены формально и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и предъявления к вычету сумм НДС.

Факт отражения в учете агентства операций по реализации услуг по осветлению (окраске) прутков и начисления и уплаты агентом сумм НДС с полученного агентского вознаграждения в бюджет не подтверждает обратного.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налоговой инспекции в части непринятия расходов по агентскому договору с ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый Прокат" в размере 5600000 рублей, уменьшения убытка за 2003 г. в размере 1400920 рублей и доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 1007779 рублей является законным и обоснованным.

Налоговой инспекцией не приняты в целях налогообложения прибыли за 2004 г. расходы в виде вознаграждения по договору с ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый Прокат" в сумме 29745762,71 руб. и доначислен налог на прибыль в размере 7138983 рубля.

В соответствии с представленным в материалы дела договором от 01.01.2004г. N 05-04, заключенным обществом (заказчик) с ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат" (исполнитель), последний обязался выполнить для заявителя услуги: оценку состояния оборудования и условий его обслуживания, оценку процессов производства, хранения и продаж ТНП, выдачу рекомендаций и предложений по модернизации оборудования, проведение работ по оптимизации и автоматизации процедур ведения складского и бухгалтерского учета, а также учета движения денежных средств, услуги в сфере информационных технологий, обслуживание платежей заказчика, подготовка проектов финансовой отчетности, проведения маркетинговых исследований рынка сырья и рынка товаров народного потребления (т.4, л.д.91). Согласно п. 2 договора вид и объем конкретных услуг, а также срок и порядок их выполнения определяется заказчиком и указывается в задании последнего. Исполнитель, по истечении установленных заданием работ, обязан представить заказчику отчет о выполнении задания, в случае согласия заказчика с отчетом стороны подписывают акт приемки работ.

На основании задания от 01.01.2004 года (т.17, л.д.50) общество поручило ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый Прокат" выполнить работы на сумму 3000000 рублей, к заданию приложены акты выполненных услуг за январь 2004 г., по котором выполнены работы, определенные заданием. В доказательство выполнения работ представлены: единый план счетов за 2004г., единый план счетов на 2004 г. сравнение с 2003г., обзоры изменения законодательства на 01.01.2004г.. Согласно акту приемки работ от 27.01.2004г. ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый Прокат" выполнило консультационные услуги рекомендации по составлению бизнес-планов, по составлению бухгалтерского отчета за 2003г., разработку учетной политики на 2004г., обслуживание платежей заказчика на сумму 5600000 рублей. Выполнение работ подтверждается актами и представленными в материалы дела рекомендациями и отчетами (т. 18).

В соответствии с заданием от 01.03.2004г. ООО "Торговый Дом "Русский Алюминиевый прокат" выполнило консультационные услуги по ведению бухгалтерского учета, обслуживанию платежей заказчика в марте-апреле 2004г., разработку методологии описания бизнес-процессов, обзоры законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 3245000 рублей. Выполнение работ подтверждается актами о выполнении работ по договору, обзорами и рекомендациями, полученными обществом от исполнителя (т. 19).

На основании задания от 05.05.2004г. общество поручило исполнителю выполнить в период с 05.05 по 31.05.2004г.а обслуживание платежей заказчика, консультационные услуги по ведению бухгалтерского учета, составление обзоров законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 3540000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.20, л.д.1-112).

В соответствии с заданием от 01.06.2004г. общество поручило исполнителю обслуживание платежей, консультационные услуги, обзоры законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 2000000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.20, л.д.113-233).

На основании задания от 01.07.2004г. общество поручило исполнителю обслуживание платежей, консультационные услуги, обзоры законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 3186000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.21, л.д.1-105).

На основании задания от 02.08.2004г. общество поручило исполнителю обслуживание платежей, консультационные услуги, обзоры законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 4248000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.2, л.д.106-210).

На основании задания от 01.09.2004г. общество поручило исполнителю обслуживание платежей, консультационные услуги, обзоры законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 4956000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.22, л.д.1-118).

На основании задания от 01.10.2004г. общество поручило исполнителю обслуживание платежей, консультационные услуги, обзоры законодательства по Бухгалтерскому учету и праву на сумму 3776000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.22, л.д.119-181).

На основании задания от 01.11.2004г. общество поручило исполнителю обслуживание платежей, консультационные услуги, обзоры законодательства по бухгалтерскому учету и праву на сумму 1534000 рублей. Работы выполнены и переданы по акту приемки работ и актам о выполнении работ подписанным сторонами договора (т.23, л.д.1-101).

Оплата за выполненные работы произведена платежными поручениями N 85 от 11.03.2004 года в сумме 2700000 рублей, N 110 от 31.03.2004 года в сумме 10000000 рублей, N 354 от 15.09.2004 года в сумме 1221000 рублей, N 356 от 16.092004 года в сумме 1123000 рублей, N 357 от 17.09.2004 года в сумме 1965000 рублей, N 360 от 20.09.2004 года в сумме 2200000 рублей, 362 от 21.09.2004 года в сумме 1513000 рублей, N 426 от 29.10.2004 года в сумме 3222483,16 рублей, N 460 от 30.11.2004 года в сумме 2788000 рублей, N 496 от 28.12.2004 года в сумме 2270000 рублей, N 550 от 29.12.2004 года в сумме 2217760 рублей, а также на основании акта взаимозачета от 30.07.2004 года в сумме 3724774 рублей (т.5, л.д.128-139).

При совокупности изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказана направленность таких расходов исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды. Довод налогового органа об экономической нецелесообразности и необоснованности произведенных расходов в связи с наличием в штате общества в момент выполнения работ юрисконсульта, бухгалтера и маркетолога, а также наличие компьютерных программ позволяющих осуществлять работу, которая была выполнена по договору возмездного оказания услуг, судом первой инстанции обоснованно не принят, поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Доказательств отсутствия понесенных расходов, наличие у персонала знаний и умений, необходимых для выполнения работ, предусмотренных заключенным договором налоговым органом не представлено. Налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что фактически договор не исполнялся. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что наличие взаимозависимости повлияло не результаты заключенной сделки, либо размер оказанных услуг чрезмерно завышен и достоверный размер завышения расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса); расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации; расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом; порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя; налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета; подтверждением данных налогового учета являются, в частности, аналитические регистры налогового учета, первичные учетные документы.

В силу ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики. В соответствии со ст. 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.

В подтверждение обоснованности расходов на оплату услуг обществом представлены акты приема-передачи работ, задания на выполнения работ, отчеты о проделанной работе, в которых указаны виды услуг, период времени, в течение которого они оказаны, и их стоимость согласно условиям договора. Акты подписаны представителями сторон. Форма таких актов не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а все обязательные реквизиты, установленные ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, в них имеются. Затраты на оказанные компанией услуги произведены обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, установленных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В настоящем случае доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды налоговой инспекцией не представлено.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности включения расходов уменьшающих базу по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 29745762,71 рублей и неправомерности доначисления налога на прибыль в размере 7138983 рублей, начисления соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1852 рублей.

Оспариваемым решением обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1120000 рублей по агентскому договору и в сумме 5354237 рублей по договору возмездного оказания услуг.

В соответствии с договором N 47-2003 от 01.09.2003г. обществом заявлен к вычету НДС по следующим счетам-фактурам, выставленным ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат": N 10/к от 31.12.2003 на сумму 2040000 рублей, в том числе НДС в размере 340000 рублей, N 9/к от 30.11.2003 на сумму 1080000 рублей, в том числе НДС в размере 180000 рублей, N 8/к от 31.10.2003 на сумму 1800000 рублей, в том числе НДС в размере 300000 рублей, N 7/к от 30.09.2003 на сумму 1800 000 рублей, в том числе НДС в размере 300000 рублей.

По договору N 05-04 от 01.01.2004г. общество предъявило к вычету НДС по счетам-фактурам ООО "ТД "Русский Алюминиевый Прокат": N 3569 от 31.01.2004 на сумму 3015000 рублей, в том числе НДС в размере 459915,25, N 6354 от 29.02.2004 на сумму 5600000 рублей, в том числе НДС в размере 854237,29 рублей, N 9856 от 30.04.2004 на сумму 3245000 рублей, в том числе НДС в размере 495000 рублей, N 12221 от 31.05.2004 на сумму 3540000 рублей, в том числе НДС в размере 540000 рублей, N 13449 от 30.06.2004 на сумму 2000000 рублей, в том числе НДС в размере 305084,75 рублей, N 15348 от 31.07.2004 на сумму 3186000 рублей, в том числе НДС в размере 486000 рублей, N17178 от 31.08.2004 на сумму 4248000 рублей, в том числе НДС в размере 648000 рублей, N 18546 от 30.09.2004 на сумму 4956000 рублей, в том числе НДС в размере 756000 рублей, N 26386 от 31.10.2004 на сумму 3776000 рублей, в том числе НДС в размере 576000 рублей, N 27839/1 от 30.11.2004 года на сумму 1534000 рублей, в том числе НДС в размере 234000 рублей.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов, предусмотренных п. 3, 6-8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исходя из смысла указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со ст. 169 НК РФ.

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику НДС производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами. Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

В силу ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" хозяйствующие субъекты обязаны оформлять и осуществлять контроль за хозяйственными операциями с надлежащим оформлением оправдательных документов.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

При вышеизложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что, поскольку установлено отсутствие реальных хозяйственных операций по договору N 47-2003 и направленность действий по заключению названного договора исключительно на получение налоговой выгоды, следовательно, заявленный к вычету налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным на основании указанного договора не может быть принят к вычету. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оплаты по представленным счетам-фактурам, в связи с непринятиям в качестве надлежащих доказательств оплаты актов взаимозачетов, представленных обществом, при том, что оплата в проверяемом периоде является обязательным условием для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету, и, следовательно, является самостоятельным основанием для отказа в применении налогового вычета.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по договору N 05-4 от 01.01.2004г. общество подтвердило право на применение вычетов, поскольку представило счета-фактуры, акты выполненных работ, доказательство оплаты произведенных работ. Доказательств не выполнения работ налоговым органом не представлено, контрагент общества не опроверг факт выполнения работ и отражения их в своей отчетности. При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не правомерно отказано в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 5354237 рублей.

В 2003-2005 г. общество предъявило к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ОАО БКМПО за электроэнергию: N 31240514 от 30.09.2003 года на сумму 56469,6 рублей, в том числе НДС в размере 9411,60 рублей; N 31240515 от 30.09.2003 на сумму 434980, 8 рублей, в том числе НДС в размере 72496,8 рублей; N 31250520 от 30.09.203 на сумму 141341,76 рублей, в том числе НДС в размере 23556,96 рублей; N31260521 от 30.09.2003 на сумму 178714,35 рублей, в том числе НДС в размере 29785,39 рублей; N31240551 от 31.10.2003 на сумму 56469,6 рублей, в том числе НДС в размере 9411,6 рублей; N 31240552 от 31.10.2003 на сумму 515064,96 рублей, в том числе НДС в размере 85844,16 рублей; N 31250557 от 31.10.2003 на сумму 250510,68 рублей, в том числе НДС в размере 41751,78 рублей; N31260558 от 31.10.2003 на сумму 182977,2 рублей, в том числе НДС в размере 30496,2 рублей; N 31240578 от 28.11.2003 на сумму 56469,6 рублей, в том числе НДС в размере 9411,6 рублей; N 31250584 от 28.11.2003 на сумму 169172,64 рублей, в том числе НДС в размере 28195,44 рублей; N 31240579 от 28.11.2003 на сумму 668798,64 рублей, в том числе НДС в размере 111466,44 рублей; N 31250583 от 28.11.2003 на сумму 269894,52 рублей, в том числе НДС в размере 44982,42 рублей; N 31240613 от 31.12.2003 на сумму 42780 рублей, в том числе НДС в размере 7130 рублей; N 31260619 от 31.12.2003 года на сумму 147231 рублей, в том числе НДС в размере 24538,5 рублей; N 31250618 от 31.12.2003 на сумму 331836,12 рублей, в том числе НДС в размере 55306,02 рублей; N 31240614 от 31.12.203 на сумму 639746,64 рублей, в том числе НДС в размере 106624,44 рублей; N31240021 от 30.01.2004 на сумму 173920,2 рублей, в том числе НДС в размере 26530,2 рублей; N31240022 от 30.01.2004 на сумму 602272,94 рублей, в том числе НДС в размере 91872,14 рублей; N 31250024 от 30.01.2004 на сумму 322813,25 рублей, в том числе НДС в размере 49242,7 рублей; N 31260025 от 30.01.2004 на сумму 150221,73 рублей, в том числе НДС в размере 22915,18 рублей; N31240040 от 27.02.2004 на сумму 173920,2 рублей, в том числе НДС в размере 26530,2 рублей; N 31240041 от 27.02.2004 на сумму 557188,07 рублей, в том числе НДС в размере 84994,79 рублей; N 31250046 от 27.02.2004 на сумму 191126,25 рублей, в том числе НДС в размере 29154,85 рублей; N 31260047 от 27.02.2004 на сумму 147165,88 рублей, в том числе НДС в размере 22449,03 рублей; N 31240092 от 31.03.2004 на сумму 197109,56 рублей, в том числе НДС в размере 30067,56 рублей; N 31240093 от 31.03.2004 на сумму 665430,79 рублей, в том числе НДС в размере 101506,39 рублей; N 31250097 от 31.03.2004 года на сумму 345793,1 рублей, в том числе НДС в размере 52748,1 рублей; N 31260098 от 31.03.2004 на сумму 144855,97 рублей, в том числе НДС в размере 22096,67 рублей; N 31240149 от 30.04.2004 на сумму 185514,88 рублей, в том числе НДС в размере 28298,88 рублей; N31240154 от 30.04.2004 на сумму 149049,58 рублей, в том числе НДС в размере 222736,38 рублей; N31240215 от 31.05.2004 на сумму 150730,84 рублей, в том числе НДС в размере 22992,84 рублей; N 31240216 от 31.05.2004 на сумму 558026,25 рублей, в том числе НДС в размере 85122,65 рублей; N 31240220 от 31.05.2004 на сумму 146737,53 рублей, в том числе НДС в размере 22383,69 рублей; N31240262 от 30.06.2004 на сумму 568825,61 рублей, в том числе НДС в размере 86770,01 рублей; N 31240261/04 от 30.06.2004 на сумму 185514,88 рублей, в том числе НДС в размере 28298,88 рублей; N 31240264 от 30.06.2004 на сумму 131888,41 рублей, в том числе НДС в размере 20118,57 рублей; N 31240305 от 30.07.2004 на сумму 208704,24 рублей, в том числе НДС в размере 31836,24 рублей; N 31240306 от 30.07.2004 года на сумму 538116,16 рублей, в том числе НДС в размере 82085,52 рублей; N 31240310 от 30.07.2004 на сумму 100423 рублей, в том числе НДС в размере 15318,76 рублей; N 31240371 от 31.08.2004 на сумму 197109,56 рублей, в том числе НДС в размере 30067,56 рублей; N31240372 от 31.08.2004 на сумму 535814,18 рублей, в том числе НДС в размере 81734,37 рублей; N 31240377 от 31.08.2004 на сумму 82604,06 рублей, в том числе НДС в размере 12600,62 рублей; N 31240425 от 30.09.2004 на сумму 197109,56 рублей, в том числе НДС в размере 30067,56 рублей; N 31240426 от 30.09.2004 на сумму 570377,28 рублей, в том числе НДС в размере 87006,7 рублей; N 31240430 от 30.09.2004 на сумму 106730,81 рублей, в том числе НДС в размере 16280,97 рублей; N 31240465 от 31.10.2004 на сумму 208704,24 рублей, в том числе НДС в размере 31836,24 рублей; N 31240466 от 31.10.2004 года на сумму 622740,68 рублей, в том числе НДС в размере 94994,34 рублей; N 31240470/04 от 31.10.2004 на сумму 103515,55 рублей, в том числе НДС в размере 15790,51 рублей; N 31240546 от 30.11.2004 на сумму 314255,48 рублей, в том числе НДС в размере 47937,28 рублей; N31240550 от 30.11.2004 на сумму 94085,74 рублей, в том числе НДС в размере 14352,06 рублей; N31240591 от 31.12.2004 на сумму 612934,86 рублей, в том числе НДС в размере 93498,54 рублей; N 31240545 от 30.11.2004 на сумму 197109,56 рублей, в том числе НДС в размере 30067,56 рублей; N31240590 от 31.12.2004 на сумму 162325,52 рублей, в том числе НДС в размере 24761,52 рублей; N 31240593 от 31.12.2004 на сумму 118758,6 рублей, в том числе НДС в размере 18115,72 рублей; N 31210047 от 31.01.2005 на сумму 488297,83 рублей, в том числе НДС в размере 74486,11 рублей; N 31210050 от 31.01.2005 на сумму 99147,38 рублей, в том числе НДС в размере 15124,18 рублей; N 31210046 от 31.01.2005 года на сумму 161806,32 рублей, в том числе НДС в размере 24682,32 рублей; N 31210124 от 28.02.2005 на сумму 531865,13 рублей, в том числе НДС в размере 81131,97 рублей; N31210204 от 31.03.2005 на сумму 700141,42 рублей, в том числе НДС в размере 106801,23 рублей; N31210123 от 28.02.2005 на сумму 161806,32 рублей, в том числе НДС в размере 24682,32 рублей; N 31210126 от 28.02.2005 на сумму 158941,52 рублей, в том числе НДС в размере 24245,32 рублей; N31210203 от 31.03.2005 на сумму 161806,32 рублей, в том числе НДС в размере 24682,332 рублей; N 31210207 от 31.03.2003 на сумму 154775,41 рублей, в том числе НДС в размере 23609,81 рублей; N 31210242 от 30.04.2005 на сумму 626993,26 рублей, в том числе НДС в размере 95643,04 рублей; N31210243 от 30.04.2005 на сумму 171967,35 рублей, в том числе НДС в размере 26232,31 рублей; N 31210241 от 30.04.2005 года на сумму 161806,32 рублей, в том числе НДС в размере 24682,32 рублей.

Налоговая инспекция, отказывая в применении налоговых вычетов по вышеназванным счетам-фактурам, указала, что между заявителем и ОАО БКМПО отсутствует договор энергоснабжения, право на потребление электроэнергии субабонента через абонента может быть реализовано только с согласия энергоснабжающей организации, поскольку ОАО "БКМПО" не является энергоснабжающей организацией, следовательно не может выставлять счета-фактуры и реализовывать электроэнергию заводу.

Суд первой инстанции обоснованно счел данный довод налогового органа неправомерным, поскольку отсутствие договора между абонентом и субабонентом, а также не уведомление энергоснабжающей компании о присоединении субабонента к сетям не является основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.

В подтверждение получения электрической энергии обществом представлены договор энергоснабжения N 1-03 от 20.01.2001г. заключенный ОАО "Белокалитвенское металлургическое производственное объединение" с ОАО "Ростовэнерго", заявки на потребление энергии, акты переданной и принятой энергии, акты снятия показания приборов учета, составленный ОАО "БКМПО" и заявителем, счета-фактуры, платежные поручения на оплату за электроэнергию. ОАО "Белокалитвенское металлургическое производственное объединение" имущество, в котором потреблялась электроэнергия было передано в уставной капитал заявителя, следовательно, фактически электроэнергия поставлялась в здания и помещения ранее принадлежавшие абоненту.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств недобросовестности в действиях общества как участника налоговых правоотношений. Налоговый орган не установил отсутствие поставки электроэнергии от ОАО "БКМПО", неотражение контрагентом в своем учете полученного налога на добавленную стоимость. Поставщик не опровергает факт выставления счетов-фактур заявителю и поставку ему электроэнергии, даже в нарушение договора электроснабжения заключенного электроснабжающей организацией. Налогоплательщик в данном случае действовал добросовестно, получав от ОАО "БКМПО" электричество и оплачивал его на основании выставленных счетов-фактур Доказательств, что общество могло, либо получало электроэнергию от других организаций налоговым органом суду не представлено, при том, что факт работоспособности предприятия в проверяемом периоде налоговым органом не оспаривается.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость по данному эпизоду в размере 2906256 рублей, начисления соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности.

Налоговой инспекцией в оспариваемом решении отказано в применении налогового вычета по счетам-фактурам недобросовестных контрагентов, а также по счетам-фактурам, составленным с нарушением п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Обществом в проверяемом периоде, в том числе к вычету предъявлен НДС по счетам-фактурам ООО "Огрика", ИНН 7709613909 - N 331 от 12.10.2005 на сумму 175049,07 рублей, в том числе НДС в размере 26702,4 рублей; N 372 от 21.10.2005 на сумму 174598,38 рублей, в том числе НДС в размере 26633,65 рублей; N 401 от 27.10.2005 на сумму 174598,38 рублей, в том числе НДС в размере 26633,65 рублей; N 428 от 10.11.2005 на сумму 174598,38 рублей, в том числе НДС в размере 26633,65 рублей; N 429 от 18.11.2005 на сумму 174598,38 рублей, в том числе НДС в размере 26633,65 рублей; N 459 от 25.11.2005 на сумму 174598,38 рублей, в том числе НДС в размере 26633,65 рублей; N 478 от 29.11.2005 на сумму 174618,88 рублей, в том числе НДС в размере 26636,78 рублей, N 491 от 08.12.2005 на сумму 174598,38 рублей, в том числе НДС в размере 26633,65 рублей; N 549 от 21.12.2005 на сумму 184308,54 рублей, в том числе НДС в размере 28114,86 рублей.

В обоснование отказа налоговым органом представлены материалы встречных проверок поставщика. В соответствии с ответом ИФНС России N 9 по г. Москве следует, что ООО "Огрика" по адресу местонахождения не значится, требование о предоставлении документов не исполнило, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2 квартал 2006г., направлен запрос на розыск МВД РФ N 16-06/48951 от 30.08.2006 года и повестка учредителю организации, до настоящего времени в инспекцию не явился, согласно налоговой декларации за 4 квартал 2005 года налоговая база составила 1756 рублей, сумма НДС 316 рублей.

Как видно из материалов дела поставщик общества ООО "Огрика", по материалам встречной проверки взаимоотношения с заявителем не подтвердило. Из представленной налоговой декларации за период хозяйственных операций с заявителем не усматривается отражения выручки полученной по взаимоотношениям с заявителем, реализация товара за 4 кварта 2005 года составила 1756 рублей, при том, что заявителю выставлены счета-фактуры на сумму НДС 186507 рублей. Организация по юридическому адресу не значится, деятельность не осуществляет со 2 квартал 2006 года, расчетные счета приостановлены.

Представленный обществом протокол N 19 тендера не подтверждает факт поставки товара, поскольку не содержит предложений поставщиков, а также выводов на основании которых принято решение. Документ подписан только представителями общества и не имеет подписей представителей организаций выигравших тендер.

ООО "Огрика" не подтвердило своей налоговой и бухгалтерской отчетностью факт взаимоотношений с заявителем, документы, представленные от названного поставщика являются недостоверными и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций.

В товарных накладных ООО "Огрика" отсутствуют сведения о лицах, которые произвели отпуск материалов, даты отпуска материалов и даты получения груза обществом.

В книге выдачи доверенностей общества за 2005 г. отсутствуют доверенности на получение груза от ООО "Огрика", при том, что выдача товара в соответствии с договором происходит на основании надлежащим образом оформленной доверенности.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, приняв во внимание результаты встречной проверки поставщика, пришел к правильному выводу об обоснованности доводов налогового органа и отсутствии у налогоплательщика права на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Огрика".

В остальной части решение суда не обжалуется.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы подателей жалоб, изложенные в апелляционных жалобах, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 марта 2009 г. по делу N А53-24702/2008 оставить без изменения в обжалуемой части, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Л.А Захарова Н.В. Шимбарева