Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 г. N 15АП-4460/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-347/2008-14/8

03 июля 2009 г.

15АП-3586/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Демидова Л.Б. по доверенности от 10.03.2009 г.;

от Межрайонной ИФНС N 4 по Краснодарскому краю: Работа И.В. по доверенности от 01.07.2009 г.;

от Управлению ФНС РФ по Краснодарскому краю: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС N 4 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2009 г. по делу N А32-347/2008-14/8

по заявлению ИП Смородина Светланы Игоревны

к заинтересованным лицам: Межрайонной ИФНС России N 4 по Краснодарскому краю, Управлению ФНС РФ по Краснодарскому краю

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи И.И. Базавлук

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Смородина Светлана Игоревна обратилась в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения МРИ НФС РФ N 4 по Краснодарскому краю от 01.08.07 г. N 14-09/74, решения Управления ФНС по Краснодарскому краю от 09.11.07г. N 27-14-194-1519 в части начисления недоимки по единому налогу на вмененный доход (ЕНВД) за третий, четвертый кварталы 2005 г. в сумме 17 064 руб., за 2006 г. в сумме 41 768 руб., за первый квартал 2007 г. в сумме 9 409 руб., штрафа за неуплату ЕНВД за 2005 г. в сумме 3 412 руб., за 2006-2007 г. в сумме 10 234 руб., пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 8 409 руб.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.08 г. по делу N А32-347/2008-14/8 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция доказала использование предпринимателем площади торгового зала 80,4 кв.м. в целях привлечения клиентуры для оказания услуг общественного питания.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2008 года решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба предпринимателя Смородиной С.И. - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 декабря 2008 г.указанные судебные акты отменены. ФАС СКО указал, что вывод судебных инстанций о том, что налоговая инспекция доказала использование предпринимателем площади торгового зала 80,4 кв.м. в целях привлечения клиентуры для потребления услуг общественного питания, нельзя признать законным и обоснованным. Дело N А-32-347/2008-14/8 направлено в Арбитражный суд Краснодарского края на новое рассмотрение.

Решением суда от 18.03.2009 г. требования предпринимателя Смородиной Светланы Игоревны удовлетворены. Признаны недействительными решения МРИ ФНС N 4 по Краснодарскому краю от 01. 08.07 г. N 14-09/74, Управления ФНС РФ по Краснодарскому краю от 09.11.07 г. N 27-14-194-1519 в части уплаты недоимки по ЕНВД в сумме 68 241 руб., в том числе за 2005 г.-17 064 руб., за 2006 - 2007г.г. в сумме 51 177 руб.; штрафа за неполную уплату ЕНВД в сумме 13 646 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 3 412 руб., за 2006 - 2007 г.г. в сумме 10 234 руб.; пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 8 409 руб.

Решение мотивировано тем, что поскольку налоговыми органами не доказано использования предпринимателем Смородиной С.И. всей площади зала обслуживания, отсутствуют основания считать недостоверными сведения предпринимателя Смородиной С.И. На момент рассмотрения дела здание кафе "Триумф", в том числе помещение площадью 80.4 кв.м., реконструировано, в связи с чем отсутствует возможность проверки и исследования того обстоятельства, какую фактически площадь зала обслуживания использовала предприниматель Смородина С.И. в проверяемые периоды.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении требований.

Податель жалобы полагает, что при исчислении ЕНВД, в общую площадь зала обслуживания должна включаться площадь всего зала с размещенными игровыми автоматами, поскольку инвентаризационными и правоустанавливающими документами зал кафе конструктивно не обособлен. В зале площадью 80.4 кв.м. были размещены игровые автоматы других предпринимателей, осуществляющих самостоятельную предпринимательскую деятельность, посетители игровых автоматов одновременно пользовались услугами, оказываемыми предпринимателем Смородиной С.И., что так же свидетельствует об использовании последней всей площади зала, в то время как при исчислении ЕНВД предпринимателем использовался заниженный физический показатель. Утверждение заявителя о том, что Крюк И.А. не имел полномочий подписывать акт осмотра неправомерно, так как на момент проверки работник состоял в трудовых отношениях со Смородиной С.И. и осуществлял продажу товара, оказывал услуги общественного питания от имени ИП Смородиной СИ.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление ФНС РФ по Краснодарскому краю просило решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении требований.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Управление ФНС РФ по Краснодарскому краю о рассмотрении дела извещено надлежащим образом, в судебное заседание не явилось, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя, ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов (ЕНВД, НДФЛ, взносы на ОПС) за период с 07.06.2005 по 31.03.2007, по результатам которой составила акт от 10.07.2007 N 14-09/72.

Решением от 01.08.2007 N 14-09/74 предпринимателю доначислено, в частности, 68 241 рубль ЕНВД, 8 409 рублей пени, 13 646 рублей штрафа. Налоговая инспекция указала, что в нарушение статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем занижена площадь зала для обслуживания посетителей.

Решением УФНС по Краснодарскому краю от 09.11.2007 N 27-14-194-1519 решение от 01.08.2007 N 14-09/74 оставлено без изменения.

Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных актов недействительными.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания.

В Общероссийский классификатор услуг населению, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 28.06,93 г, N 163, (ред. 18.12.06г.), включены услуги общественного питания (коды 122000 - 122706), в состав которых входят услуги по организации досуга, в том числе предоставление биллиарда (код122500).

Статьей 246.47 НК РФ услуги общественного питания определены, как услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а так же по проведению досуга. В соответствии с указанной нормой права объектом организации общественного питания, имеющими зал обслуживания посетителей, является здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой продукции кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а так же для проведения досуга. К данной категории объектов относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Отнесение деятельности предпринимателя Смородиной С.И. к деятельности по оказанию услуг общественного питания, включая услуги по проведению досуга, через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, а так же обоснованность применения в данном случае системы налогообложения в виде ЕНВД, не оспаривается участвующими в деле лицами.

Предприниматель оспаривает определенную налоговым органом величину физического показателя.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и величины физического показателя. Физическим показателем для вида деятельности по оказанию услуг общественного питания в соответствии с указанной выше нормой права является площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).

МРИ НФС РФ N 4 по Краснодарскому краю при проведении налоговой проверки и принятии решения о неполной оплате налогоплательщиком ЕНВД исходила из величины физического показателя - площади зала обслуживания - 80.4 кв.м.

Инспекция исходила из того, что при исчислении ЕНВД, в общую площадь зала обслуживания должны включаться площадь всего зала с размещенными игровыми автоматами, поскольку инвентаризационными и правоустанавливающими документами зал кафе конструктивно не обособлен. В зале площадью 80.4 кв.м. были размещены игровые автоматы других предпринимателей, осуществляющих самостоятельную предпринимательскую деятельность, посетители игровых автоматов одновременно пользовались услугами, оказываемыми предпринимателем Смородиной С.И., что так же свидетельствует об использовании последней всей площади зала, в то время как при исчислении ЕНВД предпринимателем использовался заниженный физический показатель.

По мнению инспекции, правомерность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности доказана протоколами осмотра зала обслуживания площадью 80,4 кв.м. от 09.11.2006 г. N 000814, от 31.05.2007 г. N 000975, расположенного в зале кафе "Триумф. То обстоятельства, что предприниматель Смородина С.И. занимала всю площадь указанного выше помещения, что так же подтверждается пояснениями бармена Крюка И.А.

Указанные доводы подлежат отклонению в связи со следующим.

Предприниматель является собственником нежилого помещения (кафе "Триумф") с пристройками и террасой, расположенного по адресу: ст. Брюховецкая, ул. Кирова, 170В.

Согласно договору аренды от 01.06.2005, заключенному между предпринимателем и ИП Макарец Н.Н., последнему для организации игорного бизнеса передана в пользование площадь торгового зала 80,4 кв.м. Часть торгового зала (25 кв.м.) по договору субаренды от 01.06.2005 используется предпринимателем для оказания услуг общественного питания кафе "Триумф". На аналогичных условиях между теми же лицами заключены договор аренды от 01.04.2006 и договор субаренды от 01.04.2006.

По договору аренды от 03.02.2007 предприниматель передал ООО "Пионер Профит" в пользование площадь торгового зала 80,4 кв.м. В пункте 1.2 договора указано, что 20 кв.м. площади торгового зала будет использоваться арендодателем для организации услуг общественного питания.

Материалами дела подтверждается, что с доходов, полученных от сдачи в аренду кафе "Триумф", предпринимателем уплачивался в спорный период НДФЛ.

Кроме того, поскольку Смородина С.И осуществляла деятельность по оказанию услуг общественного питания и бильярдных столов, предприниматель уплачивал ЕНВД.

В соответствии с ч. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальным предпринимателем ЕНВД, предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом.

В силу ч.4 ст. 208 НК РФ доходы, полученные от сдачи в аренду имущества, находящегося в Российской Федерации, подпадают под общую систему налогообложения в виде НДФЛ. Статья 346.26 НК РФ, устанавливающая специальный режим налогообложения для определенных видов деятельности, указанную выше деятельность не предусматривает.

Таким образом, уплата Смородиной С.И. налога на доходы физических лиц и ЕНВД производилась в соответствии с требованиями налогового законодательства, что не оспаривается налоговыми органами.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, спорное помещение площадью 80,4 кв.м. представляло собой единое пространство с общим доступом к столам для обслуживания посетителей, барной стойке, игровым автоматам, бильярдному столу. Перегородки, разделяющие площадь игровой зоны и бара, отсутствовали.

Использования предпринимателем Смородиной С.И. для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади зала обслуживания инспекцией не подтверждено.

Во-первых, на площади 80,4 кв.м. деятельность осуществляла не только Смородина С.И., но и собственник игровых автоматов.

Во-вторых, на указанной площади располагались бильярдные столы, доход от использования которых облагается ЕНВД отдельно, что не оспаривается инспекцией.

Таким образом, доходы полученные от площади 89,4 кв.м. не могут быть отнесены только на Смородину С.И., а увеличение физического показателя на площадь, занимаемую бильярдными столами, фактически влечет двойное налогообложение.

Протоколы осмотра помещения площадью 80.4 кв.м., расположенного в здании кафе "Триумф", от 09.11.2006 г. N 000824, от 31.05.2007 г. N 000975 не содержат сведений о том, какая часть площади зала использовалась предпринимателем Смородиной С.И. в каждом из проверяемых периодов под размещение барной стойки, столов, стульев, бильярда, и какая часть площади - под размещение игровых автоматов, используемых для осуществления предпринимательской деятельности предпринимателями Макарец Н.Н. и ООО "Пионер Профи".

Оценивая показания допрошенного в качестве свидетеля Крюк И.А, суд первой инстанции правомерно принял во внимание то обстоятельства, что последний работал в качестве бармена по трудовому договору с предпринимателем Смородиной С.И. не полный 2006 г., без ведома последней иногда обслуживал игровые автоматы, принадлежащие Макарцу Н.Н., помнит, что площадь всего зала обслуживания составляет около 90 кв.м., но не знает какая площадь зала использовалась каждым из предпринимателей.

На основании оценки показаний свидетеля суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что последние не являются доказательством использования предпринимателем Смородиной С.И. для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади зала обслуживания.

Других доказательств использования предпринимателем Смородиной С.И. для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади зала обслуживания, составляющей 80.4 кв.м., инспекцией не предоставлено.

На момент рассмотрения дела здание кафе "Триумф", в том числе помещение площадью 80.4 кв.м., реконструировано, в связи с чем, отсутствует возможность проверки и исследования того обстоятельства, какую фактически площадь зала обслуживания использовала предприниматель Смородина С.И. в проверяемые периоды.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В соответствии с ч. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возлагается на налоговый орган, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Предприниматель Смородина С.И. уплачивала единый налог на вмененный налог с учетом величины физического показателя в 2005 - 2006 г. - 25 кв.м., в 2007 г.- 20 кв.м., что по ее утверждению, соответствовало той площади, которая фактически использовалась из общей площади зала, составляющей 80.4 кв.м. Поскольку налоговыми органами не доказано использования предпринимателем Смородиной С.И. всей площади зала обслуживания, отсутствуют основания считать недостоверными сведения указанные предпринимателем Смородиной С.И.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2009 г. по делу N А32-347/2008-14/8 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева Л.А. Захарова