Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 15АП-5114/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-6180/2009

13 июля 2009 г.

15АП-5114/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: заместителя начальника службы Литвинова А.В. (доверенность от 06.04.09г. N 64 сроком действия до 31.12.09г.)

от заинтересованного лица: начальника отдела Зиновьева О.Г. (доверенность от 16.06.09г. N 103 сроком действия до 31.12.09г.), заместителя начальника отдела Бубельцовой О.С. (доверенность от 10.03.09г. N 49 сроком действия до 31.12.09г.)

от третьих лиц: от ОАО "КРМЗ" - представителя по доверенности Мордвиненко Л.И. (доверенность от 20.04.09г. сроком действия 1 год), представителя по доверенности Иванова А.П. (доверенность от 20.04.09г. сроком действия 3 года)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2009 г. по делу N А53-6180/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

к заинтересованному лицу Федеральной антимонопольная служба по Ростовской области

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "Кулешовский Ремонтно-механический завод", Нижне-Донского Управления Ростехнадзора

о признании незаконным решения N 23 от 10.02.09г. и не подлежащим исполнению предписания N 43 от 10.02.09г.,

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - Гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по (далее - УФАС) от 10.02.09г. N 23 и о признании недействительным предписания УФАС от 10.02.09г. N 43.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Кулешовский ремонтно-механический завод" (далее - ОАО "КРМЗ") и Нижне-Донское Управление Ростехнадзора (с учётом произведённой замены в порядке ст. 48 АПК РФ, далее - Управление Ростехнадзора).

Решением суда от 25.05.09г. Гарантирующему поставщику в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в оспариваемом решении УФАС сделан законный и обоснованный вывод о нарушении Гарантирующим поставщиком ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Суд указал, что своими действиями по уклонению от заключения с ОАО "КРМЗ" по его заявлению от 05.09.08г. договора энергоснабжения Гарантирующий поставщик злоупотребил своим доминирующим положением и ущемил права ОАО "КРМЗ", без законных на то оснований отказав ОАО "КРМЗ" в заключении договора энергоснабжения.

Не согласившись с решением суда, Гарантирующий поставщик обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована тем, что суд незаконно не привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований сетевую организацию - открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга") и владельца распределительных электроустановок и сетей - открытое акционерное общество "Азовский комбинат детского питания" (далее - ОАО "АКДП"), поскольку принятое решение принято также о правах и обязанностях этих организаций, выполняющих по отношению к ОАО "КРМЗ" функции сетевых организаций. Гарантирующий поставщик в жалобе также указывает, что в рамках дела суд принял необоснованное и немотивированное определение от 12.05.09г. об отмене ранее принятой обеспечительной меры в виде приостановления действия оспариваемых в деле решения и предписания УФАС. По существу принятого судом решения Гарантирующий поставщик указывает, что со своей стороны он со своей стороны принял все необходимые действия по заключению договора с ОАО "КРМЗ", а в свою очередь ОАО "КРМЗ" не выполнил всех условий, необходимых для заключения договора энергоснабжения. Так, ОАО "КРМЗ" не предоставило оформленного надлежащим образом акта разграничения балансовой принадлежности электросетей с ОАО "АКДП", в котором была бы зафиксирована ответственность потребителя и сетевой организации за состояние и обслуживание объектов электросетевого хозяйства. ОАО "КРМЗ" также не представило доказательств присоединения его энергопринимающих устройств к электрической сети сетевой организации - ОАО "АКДП" отказало ОАО "КРМЗ" в перетоке электроэнергии и не доказано, что ранее энергопринимающие устройства ОАО "КРМЗ" были в надлежащем порядке технологически присоединены к сетям сетевой организации через электроустановки ОАО "АКДП". ОАО "КРМЗ" не была определена величина заявленной мощности, в пределах которой ОАО "АКДП" в качестве сетевой организации принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрический энергии ОАО "КРМЗ". Со своей стороны Гарантирующий поставщик не имеет правовой возможности получить эту информацию. Кроме того, к договору энергоснабжения должно быть подписано несколько дополнительных соглашений, участниками которых в том числе являются ОАО "МРСК Юга" и ОАО "АКДП". По этой причине УФАС также незаконно предписало Гарантирующему поставщику направить в адрес ОАО "КРМЗ" проект договора энергоснабжения. В жалобе также указано, что Гарантирующий поставщик направил в адрес ОАО "КРМЗ" подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения, но ОАО "КРМЗ" отказалось от его подписания.

УФАС и ОАО "КРМЗ" в отзывах на жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Гарантирующего поставщика настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. На вопрос суда о том, не изменился ли объём закупаемой у Гарантирующего поставщика ОАО "АКДП" электроэнергии в 2008-2009 годах, не изменялся ли в этой части договор, представитель Гарантирующего поставщика ответил, что он такой информации не имеет. Пояснил, что отказ ОАО "АКДП" в перетоке электроэнергии ОАО "КРМЗ" исключает возможность заключения договора энергоснабжения с ОАО "КРМЗ".

Представитель УФАС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что отказ ОАО "АКДП" как сетевой организации по отношению к ОАО "КРМЗ" в перетоке электроэнергии не освобождает Гарантирующего поставщика от обязанности по заключению договора энергоснабжения с ОАО "КРМЗ", так как фактически технологическое присоединение объектов ОАО "КРМЗ" к электрическим сетям сетевой организации филиалу ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" через электроустановки ОАО "АКДП" осуществлено с момента их ввода в эксплуатацию в 1984 году. Акт разграничения балансовой принадлежности между ОАО "АКДП" и ОАО "КРМЗ" был подписан и предоставлен Гарантирующему поставщику. Выделенная мощность ОАО "КРМЗ", на которую оно просит заключить договор, не изменилась по сравнению с той, которую это ОАО получало ранее, в том числе и будучи субабонентом ОАО "АКДП" - 0,7 мгВт. В максимально разрешённой мощности, выделяемой для ОАО "АКДП", учитывались и потребности ОАО "КРМЗ". В подтверждение этого представитель УФАС сослался на договор энергоснабжения от 10.01.07г. N 25, заключённый между ОАО "АКДП" (абонент) и ОАО "КРМЗ" (субабонент) с приложением к нему (т.4, л.д. 35-38), а также письмо фиала ОАО "Ростовэнерго" Южные электрические сети (далее - ЮЭС) - сетевой организации 2007 года - от 27.03.08г. N 01/362, в котором ЮЭС.

Представитель ОАО "КРМЗ" возражал против отмены решения суда. Указал, что права Гарантирующего поставщика оспариваемым решением УФАС не нарушены. Пояснил, что по состоянию на дату судебного разбирательства по жалобе между Гарантирующим поставщиком и ОАО "КРМЗ" подписан договор энергоснабжения.

Представитель Гарантирующего поставщика в этой связи пояснил, что договор подписан без приложений.

Представитель ОАО "КРМЗ" также сообщил, что в 2008-2009 объём энергопотребления представляемой им организации не изменился и составляет 0,7 мг.Вт. Объём энергопотребления ОАО "АКДП" составлял 4 мг.Вт.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 13.10.06г. N 10/1 присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Приказом Ростовского УФАС России от 08.11.06г. N 32-р открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" с долей более 65 на рынке реализации электрической энергии в границах расположения его распределительных сетей включено в Реестр хозяйствующих субъектом, доля которых на указанном рынке составляет более 35%.

На этом основании положение открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго" на рынке реализации электрической энергии в границах расположения его распределительных сетей признано доминирующим.

05.09.08г. ОАО "КРМЗ" в порядке п. 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) направило ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" как гарантирующему поставщику заявку о заключении договора энергоснабжения (т.2, л.д. 102).

15.09.08г. гарантирующий поставщик в письме N 153 сообщил, что ОАО "КРМЗ" не предоставлены необходимые в силу п. 62 Правил документы, подтверждающие присоединения энергопринимающих устройств ОАО "КРМЗ" к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечения учёта электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств (т.2, л.д. 110).

18.09.2008 ОАО "КРМЗ" с письмом N 209 дополнительно сообщило Гарантирующему поставщику, что в силу п.4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.03г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - закон N 35-ФЗ) не требуется повторное технологическое присоединение энергопринимающх устройств ОАО "КРМЗ" к сетям сетевой организации, так как это присоединение изначально было осуществлено через энергопринимающие устройства ОАО "АКДП". Относительно акта разграния балансовой принадлежности между ОАО "КРМЗ" и ОАО "АКДП", Гарантирующему поставщику было сообщено, что ОАО "АКДП" и сетевая организация препятствуют в его получении. Гарантирующему поставщику также была предоставлена справка от 18.09.08г. N 208 о приборах учёта электрической энергии (т.2, л.д. 112-122).

25.09.08г. Гарантирующий поставщик письмом N 177 сообщил ОАО "КРМЗ", что в связи с поступившей от ОАО "КРМЗ" заявкой на заключение договора, в адрес ОАО "АКДП" Гарантирующим поставщиком направлено письмо с просьбой дать согласие на переток ОАО "КРМЗ" электрической энергии через энергетические установки ОАО "АКДП".После получения этого ответа будет рассмотрен вопрос о заключении договора энергоснабжения (т.2, л.д. 123, 124).

15.10.08г. ОАО "АКДП" в письме N 1703 отказало Гарантирующему поставщику в даче согласия на переток электроэнергии ввиду того, что после завершения арендатором (ООО "ТагАЗ") имущества ОАО "АКДП", общая потребляемая мощность объекта будет составлять 40 мг.Вт, в то время, как максимальная мощность обеспечения электрической энергией существующей подстанции составляет 16 мг.Вт. (т.2, л.д. 125).

02.12.08г. ОАО "КРМЗ" подало в УФАС заявление о нарушении Гарантирующим поставщиком антимонопольного законодательство, что выразилось в том, что Гарантирующий поставщик, злоупотребляя своим доминирующим положением, длительное время уклоняется от заключения с ОАО "КРМЗ" договора энергоснабжения по его заявке от 04.09.08г. с дополнением к ней от 18.09.08г. (т.2, л.д. 5-7).

03.12.08г. ОАО "КРМЗ" в целях заключения договора энергоснабжения на основании заявки от 04.09.08г., направило Гарантирующему поставщику с сопроводительным псьмом N 258 акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей между ОАО "АКДП" и ОАО "КРМЗ" который был составлен со стороны ОАО "АКДП" во исполнение предписания УФАС (т.2, л.д. 129-130).

18.12.08г. в ответ на это обращение Гарантирующий поставщик в письме N 392 отказал ОАО "КРМЗ" в заключении договора энергоснабжения, сославшись на то, что в связи с отказом ОАО "АКДП" Гарантирующему поставщику в перетоке электроэнергии, ОАО "КРМЗ" следует самостоятельно заключить соответствующий договор с ОАО "АКДП", так как у ОАО "КРМЗ" отсутствует технологическое присоединение к сетям сетевой организации. Гарантирующий поставщик в отказе также сослался на непредставление ОАО "КРМЗ" надлежащего акта разграничения балансовой принадлежности с ОАО "АКДП", на документальную неподтверждённость указанной в заявке разрешённой присоединённой мощности (0,7 Мг.Вт.), а также на отсутствие у ОАО "КРМЗ" приборов учёта электроэнергии, которые бы фиксировали энергопотребление ОАО "КРМЗ" (т.2, л.д. 131-132).

16.01.09г. на основании обращения ОАО "КРМЗ" и по приказу руководителя УФАС N 5, было возбуждено дело N23 по признакам нарушения Гарантирующим поставщиком ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

10.02.09г. по результатам рассмотрения дела комиссией УФАС было принято решение N 23 о признании Гарантирующего поставщика нарушившим ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и о выдаче ему предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства (т.2 л.д. 136-144).

10.02.09г. на основании решения комиссией УФАС было вынесено предписание N 43 о прекращении Гарантирующим поставщиком нарушений ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившимся в ненаправлении ОАО "КРМЗ" подписанного со своей стороны проекта соответствующего договора в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения. Этим предписанием Гарантирующему поставщику было предписано в четырнадцатидневный срок с момента получения предписания направить ОАО "КРМЗ" подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения (т.2, л.д. 145-146).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, Гарантирующий поставщик обжаловал их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания УФАС.

В частности, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. В пункте 4 Постановления определен один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела и положениях закона N 135-ФЗ вывод суда первой инстанции о том, что, отказывая ОАО "КРМЗ" в заключении договора энергоснабжения, Гарантирующий поставщик тем самым злоупотребил своим доминирующим положением на рынке и таким образом нарушил положения ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В частности, п. 62 Правил предусмотрено, что лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

В соответствии с п. 61 Правил, гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящих Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом, гарантирующий поставщик должен в 5-дневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа.

Как правильно установлено судом первой инстанции, у Гарантирующего поставщика не имелось приведённых выше оснований для отказа ОАО "КРМЗ" в заключении договора энергоснабжения по причине отсутствия технологического присоединения, отсутствия акта разграничения балансовой принадлежности и приборов учёта, документальной неподтверждённости заявленной мощности.

В частности, в соответствии с ч.1 ст. 26 закона N 35-ФЗ, технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (далее - Правила N 861).

В пункте 2 данных Правил установлено, что их действие распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных реконструируемых энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, фактически технологическое присоединение объектов ОАО "КРМЗ" к электрическим сетям сетевой организации филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" через электроустановки ОАО "АКДП" осуществлено ранее обращения ОАО "КРМЗ" с Гарантирующему поставщику за заключением договора энергоснабжения.

Так, ОАО "КРМЗ" и ОАО "АКДП" ранее образовывали единое предприятие - Азвоский комбинат -, имевшее единую систему энергоснабжения, которая была введена в эксплуатацию в 1984 году.

На дату возникновения спора Азовский комбинат разделился на два самостоятельных юридических лица - ОАО "КРМЗ" и ОАО "АКДП". Они находятся на одной территории, расположенной по адресу: Ростовская область, Азовский район, с. Кулешовка, ул. Пролетарская, 21.

Имущество ранее единого предприятия разделено между ОАО "КРМЗ" и ОАО "АКДП". ОАО "КРМЗ" является владельцем объекта - ремонтно-механического участка. ОАО "АКДП" в числе прочего получило в собственность энергопринимающие устройства, подключённые к сетям сетевой организации. ОАО "КРМЗ" в собственность энергопринимающих устройств не получил. В связи с этим электропитание отошедших к нему производственных объектов осуществляется через находящиеся в собственности ОАО "АКДП" энергопринимающие устройства и сети. Соответственно, ОАО "АКДП" является для ОАО "КРМЗ" сетевой организацией.

До 01.01.08г. ОАО "КРМЗ" электроэнергию получало как субабонент ОАО "АКДП" на основании договоров с последним, о чём в частности свидетельствует договор энергоснабжения от 10.01.07г. N 25, заключённый между ОАО "АКДП" (абонент) и ОАО "КРМЗ" (субабонент) с приложением к нему (т.4, л.д. 35-38).

С 01.01.08г. ОАО "АКДП" прекратило подачу электроэнергии ОАО "КРМЗ" и отказало Гарантирующему поставщику в согласии на переток электроэнергии для ОАО "КРМЗ".

В соответствии с п. 4 ст. 26 закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в случае, если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Гарантирующий поставщик не предоставил доказательств того, что после смены владельца энергопринимающих устройств, ранее технологически присоединённых в надлежащем порядке, виды производственной деятельности, осуществляемой ОАО "КРМЗ", повлекли за собой пересмотр величины присоединяемой мощности и в связи с этим требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надёжности электроснабжения.

Как следует из договора энергоснабжения от 10.01.07г. N 25 между ОАО "АКДП" (абонент) и ОАО "КРМЗ" (субабонент), в 2007 году договорная потребляемая мощность ОАО "КРМЗ" составляла в месяц 0,7 мг.Вт. В своей заявке на заключение договора энергоснабжения от 04.09.08г., ОАО "КРМЗ" указывало ту же потребляемую мощность (т.2, л.д. 102).

В деле также отсутствуют доказательства изменения объёма мощности, потребляемой ОАО "АКДП" в спорный период. В письме N 1703 от 15.10.08г. об отказе Гарантирующему поставщику в даче согласия на переток электроэнергии ОАО "АКДП" мотивировало этот отказ только будущим увеличением потребляемой мощности объекта до 40 мг.Вт. при максимуме в 16 мг.Вт., который состоится после реконструкции. На то, что эта мощность превысит 16 мг.Вт. в 2008-2009 года ОАО "АКДП" не ссылается (т.2, л.д. 125).

Кроме того, как следует из письма ОАО "Ростовэнерго" от 27.03.2008 года N 01/362, представленного УФАС с отзывом на апелляционную жалобу, максимально разрешенная мощность выделялось для хозяйствующих субъектов, находящихся по адресу: Ростовская область, Азовский район, ул. Пролетарская, д.21; в ней учтены потребности ОАО "КРМЗ" в электрической энергии.

С учётом изложенного довод Гарантирующего поставщика о документальной неподтверждённости указанной ОАО "КРМЗ" в заявке на заключение договора потребляемой мощности - 0,7 мг.Вт, отклоняется как неправомерный.

Согласно абз. 3 ч. 4 ст. 26 закона N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства.

В соответствии с абз. 4 ч. 4 ст. 26 закона N 35-ФЗ, в случае нарушения сетевой организацией или иным владельцем объектов электросетевого хозяйства обязанности по предоставлению документов, подтверждающих технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, гарантирующий поставщик не вправе отказать собственнику или иному законному владельцу указанных устройств или объектов в заключении договора купли-продажи, договора энергоснабжения по причине отсутствия технологического присоединения и вправе самостоятельно осуществить сбор документов, подтверждающих наличие технологического присоединения и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

При таких обстоятельствах отказ ОАО "АКДП" как сетевой организации по отношению к ОАО "КРМЗ" в перетоке электроэнергии не мог явиться основанием для отказа Гарантирующего поставщика от заключения с ОАО "КРМЗ" по причине отсутствия технологического присоединения.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы Гарантирующего поставщика о недоказанности того, что ранее энергопринимающие устройства ОАО "КРМЗ" были в надлежащем порядке технологически присоединены к сетям сетевой организации через электроустановки ОАО "АКДП" опровергается материалами дела.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы Гарантирующего поставщика о непредоставлении оформленного надлежащим образом акта разграничения балансовой принадлежности электросетей с ОАО "АКДП" и отсутствии приборов учёта.

Акт разграничения балансовой принадлежности между ОАО "КРМЗ" и ОАО "АКДП" был предоставлен Гарантирующему поставщику ОАО "КРМЗ" 03.12.09г. Он был подписан как ОАО "КРМЗ", так и ОАО "АКДП".

Отсутствие приборов учёта электроэнергии, потребляемой непосредственно ОАО "КРМЗ" не является основанием для заключения договора энергоснабжения.

В соответствии с абз. 3 пункта 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, в случае если в точках поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, не обеспечивается учет электрической энергии и оказанных услуг с использованием приборов учета, отвечающих требованиям, установленным разделом XII настоящих Правил, объем потребленной электрической энергии и оказанных услуг определяется в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии или с использованием одного из предусмотренных разделом XII настоящих Правил расчетных способов.

При таких обстоятельствах УФАС в оспариваемом решении был сделан правомерный вывод о том, что у Гарантирующего поставщика отсутствовали установленные законом N 35-ФЗ и Правилами основания для отказа от заключения с ОАО "КРМЗ" договора энергоснабжения.

Довод Гарантирующего поставщика о невозможности заключения договора ввиду того, что по причине неполноты предоставленной ОАО "КРМЗ" информации и несогласования им с ОАО "АКДП" перетока электроэнергии, режима использования приборов учёта, распределения выделенной мощности электроэнергии у него отсутствует возможность подписать дополнительные соглашения к договору с ОАО "АКДП" ОАО "МРСК Юга", судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пункту 61 Правил Гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI Правил.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Данный перечень случаев правомерного отказа гарантирующего поставщика от заключения договора энергоснабжения является исчерпывающим.

В рассматриваемом деле указанные основания для отказа Гарантирующего поставщика от заключения договора с ОАО "КРМЗ" отсутствовали.

Кроме того, как установлено в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, договор энергоснабжения ОАО "КРМЗ" и Гарантирующим поставщиком подписан. Доказательств того, что проект договора энергоснабжения направлялся Гарантирующим поставщиком в адрес ОАО "КРМЗ" до обращения ОАО "КРМЗ" в УФАС с жалобой на неосновательный отказ в его заключении, Гарантирующим поставщиком не представлено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан основанный на законе и обстоятельствах дела вывод о законности оспариваемых Гарантирующим поставщиком решения и предписания УФАС.

Доводы Гарантирующего поставщика о том, что суд первой инстанции незаконно не привлёк к участию в деле ОАО "АКДП" ОАО "МРСК Юга", поскольку принятое решение принято также о правах и обязанностях этих организаций, выполняющих по отношению к ОАО "КРМЗ" функции сетевых организаций, судом апелляционной инстанции отклоняются. Признание судом первой инстанции законным решения УФАС о злоупотреблении гарантирующим поставщиком своим доминирующим положением и обязание этого Гарантирующего поставщика направить ОАО "КРМЗ" подписанный проект договора энергоснабжения само по себе не создаёт у ОАО "АКДП" ОАО "МРСК Юга" каких-либо прав или обязанностей.

Доводы Гарантирующего поставщика о необоснованности и немотивированности определения от 12.05.09г. об отмене ранее принятой обеспечительной меры судом апелляционной инстанции также отклоняются. В апелляционной жалобе Гарантирующий поставщик не просит отменить и указанное определение суда. Им заявлено требование об отмене решения суда. Вопрос о наличии либо отсутствии оснований для принятия по делу обеспечительной меры на законность решения по делу не влияет. Ходатайства о принятии такой же обеспечительной меры судом апелляционной инстанции в установленном нормами АПК РФ порядке Гарантирующий поставщик не заявил.

В чём выразись для него реальные неблагоприятные последствия от отмены обеспечительной меры Гарантирующий поставщик не указал и не доказал. Относительно возможности привлечения к административной ответственности за неисполнение предписания УФАС, суд апелляционной инстанции разъясняет, что основанием для привлечения к административной ответственности является неисполнение законного предписания антимонопольного органа. Соответственно, если незаконность этого предписания будет установлена в судебном порядке, Гарантирующий поставщик будет иметь реальное основание для оспаривания такого постановления.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции отклоняет апелляционную жалобу Гарантирующего поставщика на решение суда первой инстанции. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова