Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 15АП-5109/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-3161/2009

14 июля 2009 г.

15АП-5109/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от инспекции: представитель не явился (уведомление факсом);

от общества: представитель не явился (уведомление от 26.06.09г. N 26600);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 марта 2009 г. по делу N А32-3161/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Семком"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару

о признании недействительными протокола N 0027244 от 15.01.09г., протокола N 008352 от 16.01.09г. и постановления N 05/22 от 28.01.09г.,

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Семком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция) о признании недействительными протокола N 0027244 от 15.01.09г., протокола N 008352 от 16.01.09г. и постановления N 05/22 от 28.01.09г.

Решением суда от 24.03.09г. постановление признано недействительным. В остальной части производство по делу прекращено. Судебный акт мотивирован тем, что факт совершения обществом правонарушения не подтверждён надлежащими доказательствами, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить в части признания незаконным и отмены постановления и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что покупка тротуарной плитки гражданином Карягиным С.В. не является контрольной (проверочной) закупкой, а была осуществлена инспекцией в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчётов и расчётов с использованием платёжных карт при продаже товара покупателю для личного пользования и за личные денежные средства в соответствии с полномочиями инспекции по контролю выполнением требований Федерального закона от 22.05.03г. N 54-ФЗ.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Инспекция и общество, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей инспекции и общества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество является юридическим лицом, что подтверждается Свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 01 июля 2002 года от 26.01.01 за основным государственным регистрационным номером 1022301200240,осуществляет деятельность на основании Устава общества.

Сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.03г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" общества, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Мачуги, 82.

В результате данной проверки установлено, что директором общества Семеновым В.В. осуществлена продажа тротуарной плитки "Калифорнийская брусчатка" размером 30*30 в количестве 7 пачек на общую сумму 960 рублей, при денежном расчете с покупателем ККТ не была применена, чек не был выдан.

15.01.09г. указанное обстоятельство зафиксировано и подтверждается актом проверки выполнения требований Закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", протоколом осмотра N 0027244.

Для составления протокола об административном правонарушении директор общества приглашался на 16.01.09 в 09 час. 00 мин., об извещении директора о времени и месте составления протокола свидетельствует подпись на протоколе осмотра N 0027244.

16.01.09г. в присутствии директора общества, составлен протокол об административном правонарушении N 008352, в котором в графе "Существо правонарушения", в частности, указано, что 15.01.09 в 16 час. 21 мин. осуществлена проверка складов и производственных помещений по реализации тротуарной плитки, принадлежащего обществу на основании договора аренды нежилого помещения N 1 от 01.01.09г., расположенного по адресу: г.Краснодар, ул. Мачуги, 82 (Почтовая), установлен факт продажи товаров без применения ККТ. При продаже директором общества Семеновым В.В. тротуарной плитки "Калифорнийская брусчатка" размером 30*30 в количестве 7 пачек на общую сумму 960 рублей, ККТ не применил и чек не выдал.

Таким образом, общество нарушило п. 1 ст. 2 Федерального Закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". В проверяемом помещении отсутствует ККТ.

Названный протокол содержит отметку с подписью директора общества, о необходимости явки для рассмотрения дела об административном правонарушении в инспекцию 21.01.09 в 09 час. 00 мин.

Об уведомлении о явке на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении, свидетельствует роспись директора общества в протоколе от 16.01.09.

28.01.09г. постановлением о назначении административного наказания N 05/22, принятым, в присутствии директора общества, по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении от 16.01.09 и приложенных к нему документов, общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 30 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество неправомерно привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В п. 4 Постановления от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменения контрольно-кассовых машин" Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в силу п. 2 ст. 2 Закона N 54 - ФЗ неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, поэтому в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Как верно установлено судом первой инстанции, при проведении проверки общества продажа товара осуществлена сотруднику инспекции Карягину С.В., которому на основании поручения от 15.01.09 поручалось проведение проверки общества, в том числе и по вопросам соблюдения законодательства РФ о применении ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением.

Поручение на проведении проверки от 15.01.09 в материалы дела не представлено.

О том, что Карягин С.В. является сотрудником инспекции зафиксировано протоколом допроса свидетеля от 17.03.09.

Факт приобретения Карягиным С.В. названной продукции также следует и из содержания отзыва инспекции от 18.02.09 N 05-49/03729, представленного в материалы дела.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела об административном правонарушении, сотрудник инспекции лично совершил покупку товара.

Довод инспекции о покупке инспектором товара в личное пользование для собственных нужд правомерно отклонён судом первой инстанции. Подтверждением того, что товар приобретался Карягиным С.В. не для личного потребления, а в ходе проводимой проверки свидетельствует то обстоятельство, что после совершения проверочной закупки товар был возвращен продавцу, а уплаченные за него деньги - налоговому инспектору.

Данное обстоятельство зафиксировано протоколом осмотра N 0027244 от 15.01.09, подписанным сотрудниками инспекции, проводившими проверку.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.95 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что факт совершения обществом правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция по вопросу о том, имеет ли право сотрудник налоговой инспекции, приобретя товар в личное пользование и не получив чека, составить в отношении продавца административный материал по ст. 14.5 КоАП РФ и является ли этот материал надлежащим доказательством по делу, изложена в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ N ВАС-7199/09 от 30.06.09г., в котором сказано, что проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения..

В силу ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно установил, что оспариваемое обществом постановление инспекции N 05/22 от 28.01.09 о привлечении общества к административной ответственности является незаконным.

Производство по делу, в части требования общества о признании недействительными протоколов N 0027244 от 15.01.09 и N 008352 от 16.01.09 правомерно прекращено по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономический деятельности.

Под ненормативным актом, который может быть оспорен в арбитражном суде, понимается акт индивидуального характера, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц.

Протокол об осмотре и протокол об административном правонарушении не устанавливает, не изменяет и не отменяет права и обязанности общества. Следовательно, он не относится к ненормативным актам, обжалование которых в арбитражный суд предусмотрено ст. 29 АПК РФ, поскольку сам по себе не влечет правовых последствий, следовательно, не затрагивает права и законные интересы общества.

С учетом изложенного, производство по делу в этой части на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ правомерно прекращено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.03.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко