Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 г. N 15АП-552/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-14186/2008

16 июля 2009 г.

15АП-552/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Буряк Владимир Леонидович, паспорт, доверенность N 133 от 09.07.2009 г.

от ответчика:

- Землянская Ярослава Борисовна, паспорт, доверенность от 30.07.2009 г.

- Полещук Мария Владимировна, паспорт, доверенность от 09.07.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" и общества с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008 г. принятое в составе судьи Бабаевой О.В. по делу N А32-14186/2008

по первоначальному иску:

истец: открытое акционерное общество "Приазоврисстрой"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой"

о взыскании 246 647,84 руб.

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой"

ответчик: открытое акционерное общество "Приазоврисстрой"

о взыскании 617 374,16 руб.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Приазоврисстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" (далее - ответчик) о взыскании 230 629,84 руб. основного долга по оплате выполненных работ и 18 360 руб. процентов за период с 23.05.2008 г. по 22.10.2008 г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 27.10.2008 г. принято к производству встречное исковое заявление ООО "ЮгИнвестСтрой" для рассмотрения его совместно с первоначальным иском ОАО "Приазоврисстрой". Встречный иск заявлен о взыскании с ОАО "Приазоврисстрой" 617 374,16 рубля необоснованно удержанной суммы и процентов за незаконное пользование денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008 г. в удовлетворении первоначального иска ОАО "Приазоврисстрой" отказано.

По встречному исковому заявлению с ОАО "Приазоврисстрой" в пользу ООО "ЮгИнвестСтрой" взыскано 426 328,16 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Приазоврисстрой" и общество с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

Открытое акционерное общество "Приазоврисстрой" в обоснование своей апелляционной жалобы приводит доводы о том, что работы по строительству подъездной догори, выполнены истцом в полном объеме и оформлены первичными документами. При вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции не учел того, что формы путевых листов, предусмотренные Постановлением N 78, в обязательном порядке применяются специализированными и автотранспортными организациями, истец не является специализированной организацией, а строительство является лишь одним из направлений видов его деятельности. При составлении первичных документов истец соблюдал требования закона N 129-ФЗ о бухучете. Ссылка суда первой инстанции на то, что путевые листы специальной строительной техники должен был подписывать представитель ответчика Милюдин А.П., является необоснованной, поскольку спорный договор не содержит условия о предоставлении заказчику путевых листов специальной строительной техники, поскольку это внутренний документ подрядчика. Представленный ответчиком расчет во встречном исковом заявлении носит предположительный характер. В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

Общество с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" в обоснование своей апелляционной жалобы приводит доводы о том, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и не принял возражения по подписанным актам выполненных работ; наличие подписанного акта выполненных работ не является безусловным доказательством принятия заказчиком выполненных работ в указанном объеме и отсутствия со стороны заказчика претензий; истец не доказал факт работы техники, согласно выставленным часам; суд первой инстанции не учел, что первичные документы (путевые листы) не предъявлялись ОАО "Приазоврисстрой", ввиду чего ответчик не имел возможности выявить недостатки работы (завышение объемов выполненных работ), которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки); завышение отработанных м/часов техники не возможно было установить при обычном способе приемки работ, данный факт был выявлен после получения путевых листов и сроки предъявления требований, связанных с ненадлежащим качеством строительных работ (в данном случае завышением объемов работ), применяются сроки обнаружения, предусмотренные общими положениями по договорам подряда (п.п.1 - 5 ст.724 ГК РФ). В апелляционной жалобе ответчик просил решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований по встречному иску в полном объеме.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, представил и доложил письменные доводы и возражения по апелляционным жалобам с учетом экспертного заключения, просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных истцом требований.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы, доложили дополнения к апелляционной жалобе и отзыву на апелляционную жалобу истца с учетом экспертного заключения, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований по встречному иску в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЮгИнвестСтрой" (заказчик) и ОАО "Приазоврисстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 5 от 10.01.2008 г. (том 1 л.д. 5-6), по условиям которого, подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по строительству подъездной дороги к скважине N 22-ая прибрежная длиной 784 метра, а заказчик обязался оплатить работы исходя из отработанных машино-часов, эксплуатируемой техникой подрядчика на данной работе. Подрядчик предоставляет технику вместе с машинистами, водителями, экскаваторщиками, бульдозеристами и др. Стоимость машино-часа, в том числе НДС 18%, стоимость ГСМ, составляет: бульдозер ДЗ-110 - 849,09 рубля; экскаватор ЭО-4121 - 824,63 рубля; автогрейдер АМ-01 - 713,57 рубля; автомобиль-самосвал КАМАЗ-5511 - 611,50 рубля; бензовоз ГАЗ-53 - 444,79 рубля; автобус УАЗ-22-06 - 372,58 рубля, трактор К-701 с трейлером - 1 442,99 рубля.

В соответствии с пунктом 2.2. договора ориентировочная стоимость работ по договору составляет 971 481 рублей. Окончательная стоимость работ определяется по фактически отработанным машино-часам.

Количество отработанных машино-часов техникой исполнителя фиксируется в путевых листах и учетных листах тракториста ежедневно. Уполномоченными на подписание фактически отработанных машино-часов является: от имени исполнителя - Ильин Геннадий Геннадьевич; от имени заказчика - Милюдин Алексей Петрович (пункт 2.3. договора).

В первоначальном исковом заявлении подрядчик указал, что заказчик не оплатил работы, выполненные в апреле и в мае 2008 года. Акты выполненных работ N 4 от 28.04.2008 г., N 5 от 23.05.2008 г. подписаны подрядчиком в порядке пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заказчик во встречном исковом заявлении указал, что переплата по договору подряда N 5 от 10.01.2008 г. составила 617 374,16 рубля: подрядчик подтвердил первичными документами выполнение работ общей стоимостью 1 480 473,16 рубля, а заказчиком оплачено - 2 097 847,16 рубля.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения сторон в арбитражный суд со встречными требованиями.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции правильно определил, что по своей правовой природе, сложившиеся между сторонами правоотношения соответствуют конструкции договора строительного подряда, и регулируются по правилам параграфа 3 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что за период с января по февраль 2008 года заказчиком подписаны акты выполненных работ: N 1 от 25.01.2008 г., N 2 от 26.02.2008 г., N 3 от 26.03.2008 г. (том 1 л.д. 12-14), справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: N 1 от 25.01.2008 г., N 2 от 26.02.2008 г., N 3 от 25.03.2008 г. (том 1 л.д. 17-19), на общую сумму 1 671 519 рубля. Указанные акты и справки подписаны директором ООО "ЮгИнвестСтрой" и скреплены оттиском ООО "ЮгИнвестСтрой".

Отказывая истцу по встречному иску в удовлетворении требований о взыскании с подрядчика суммы долга возникшей из-за необоснованного завышения м/часов спец.техники за период с января по февраль 2008 года, суд первой инстанции исходил из следующего.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункты 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 4.1.- 4.3. договора подряда N 5 от 10.01.2008г.). Поскольку акты выполненных работ за период с января по февраль 2008 года подписаны заказчиком без предъявления каких-либо претензий, суд первой инстанции отклонил доводы встречного иска о том, что стоимость работ, предъявленных к оплате за период с января по февраль 2008 года, не подтверждена первичными документами (путевые листы).

Между тем разрешая настоящий спор, суд первой инстанции не учел следующего.

В пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" даны следующие разъяснения: наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование встречного иска ответчик приводил доводы о том, что первичные документы (путевые листы) не предъявлялись ОАО "Приазоврисстрой", ввиду чего ответчик не имел возможности выявить недостатки работы (завышение объемов выполненных работ), которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки); завышение отработанных м/часов техники не возможно было установить при обычном способе приемки работ, данный факт был выявлен после получения путевых листов. Однако суд первой инстанции в нарушение норм действующего процессуального закона не дал надлежащей оценки названным доводам ответчика.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом было установлено, что предметом настоящего спора является определение стоимости фактически отработанных машино-часов эксплуатируемой техникой ООО "Приазоврисстрой" на основании первичных документов представленных в материалы дела.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с чем, определением апелляционного суда от 02 марта 2009 г. по делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза. Перед экспертом был поставлен следующий вопрос: Какова стоимость фактически отработанных машино-часов эксплуатируемой техникой ОАО "Приазоврисстрой" с учетом стоимости ГСМ по строительству подъездной дороги к скважине N 22-ая прибрежная длиной 784 метра в соответствии с условиями договора подряда N 5 от 10.01.2008 г.?

По результатам проведенного исследования в суд было представлено заключение N 245 от 03.06.2009 г.

В экспертном заключении о результатах исследования N 245 от 03.06.2009 г. содержатся выводы о том, что исполнитель - ОАО "Приазоврисстрой" для определения стоимости работ по договору подряда N 5 от 10.01.2008 г. применяет учетные листы тракториста-машиниста утвержденный Постановлением Минсельхоз России от 16.05.2003 г. N 750; путевой лист легкового автомобиля Типовая межотраслевая форма N 3 утвержденная Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78; путевой Лист специального автомобиля Типовая межотраслевая форма N 3 (спец), утвержденная Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78. В данных документах отсутствует обязательная подпись от имени заказчика о фактически отработанных машино-часах, как того требует пункт 2.3 договора подряда N 5 от 10.01.2008 г., также они оформлены с нарушением пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Из заключения эксперта следует, что в результате проведенного исследования, экспертом было установлено, что в учетном листе тракториста-машиниста за январь 2008 г. в графе "итого" имеется запись об отработанных 12 днях по 8 часов (в общей сумме 96 часов), фактически же отмечено 8 дней по 8 часов (в общей сумме 64 часа). В данном первичном документе отсутствуют наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность его оформления и их личные подписи.

В путевом листе легкового автомобиля 23 ЛА 607 от 07.03.2008 г. не указано время возвращения в гараж автобуса УАЗ-452, а наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность его оформления отсутствуют во всех путевых листах. Имеются также отклонения в данных о фактически отработанных машино-часах отраженных в актах оказанных услуг и путевых листах легкового автомобиля, что отражено в Таблицах 1,2 экспертного заключения.

Стоимость фактически отработанных машино-часов эксплуатируемой техникой ОАО "Приазоврисстрой" с учетом стоимости ГСМ по строительству подъездной дороги к скважине N 22-ая прибрежная длиной 784 метра в соответствии с условиями договора подряда N 5 от 10.01.2008 г. составляет:

- Бульдозер ДЗ-110 - 849,09 рублей;

- Экскаватор ЭО-4121 - 824,63 рубля;

- Автогрейдер АМ-01 - 713,57 рублей;

- Бульдозер ДЗ-42 - 690,80 рублей;

- Автомобиль-самосвал КАМАЗ-5511 - 611,50 рублей;

- Бензовоз ГАЗ-53 - 444,79 рубля;

- Автобус УАЗ -22-06 - 372,58 рубля;

- Трактор К-701 с трейлером - 1 442,99 рубля.

- Автокран КС 3575 - 772,69 рубля.

По правилам части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком - обществом с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" признается факт выполнения истцом работ на общую сумму 1 480 473,16 руб. (т.2 л.д. 127 - 129; 133; т. 3 л.д. 17 - 18; 99 - 101).

Таким образом, поскольку ответчиком (истцом по встречному иску) признается факт выполнения истцом работ на сумму - 1 480 473,16 руб., тогда как ответчиком было оплачена сумма в размере - 2 097 847,16 руб. (платежные поручения N 19 от 27.02.2008 г., N 36 от 17.03.2008 г., N 85 от 23.04.2008 г. (том 1 л.д. 22 - 24), N 154 от 05.08.2008 г., N 155 от 05.08.2008 г. (том 1 л.д. 40-41)), то сумма в размере 617 374 руб. является неосновательным обогащением подрядчика по отношению к заказчику, в связи с чем требования истца по встречному иску подлежат удовлетворению в названом размере.

Между тем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" по первоначальному иску не подлежат удовлетворению в полном объеме в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что акты за апрель, май 2008 года: N 4 от 28.04.2008 г., N 5 от 23.05.2008 г. (том 1 л.д. 15-16), справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: N 4 от 28.04.2008 г., N 2 от 26.02.2008 г., N 3 от 25.03.2008 г. (том 1 л.д. 17-19) подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, при этом, истец по первоначальному иску ссылается на положения пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд установил, что заказчик мотивировал отказ от подписания актов в апреле и в мае 2008 года теми обстоятельствами, что подрядчик, в нарушение условий договора, не представил подписанные представителем ООО "ЮгИнвестСтрой" (Милюдиным Алексеем Петровичем) путевые листы специальной строительной техники.

Платежными поручениями N 154 от 05.08.2008 г., N 155 от 05.08.2008 г. заказчик оплатил подрядчику 358 905,16 рубля (том 1 л.д. 40-41). В качестве назначения платежа ООО "ЮгИнвестСтрой" указало следующее: оплата за работы, выполненные в апреле и в мае 2008 года, согласно письму N 16юр-83 от 05.08.2008 г. Письмо исх. N 16юр-83 от 05.08.2008г., получено подрядчиком 05 августа 2008 года вх. N 38 (том 2 л.д. 91). В письме N 16юр-83 от 05.08.2008 г., заказчик указал, что производит оплату за апрель и май 2008 года, и просит подрядчика представить документы, подтверждающие выполнение строительных работ за данный период. Таким образом, на основании содержания письма N 16юр-83 от 05.08.2008г., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оплата платежными поручениями N 154 от 05.08.2008 г., N 155 от 05.08.2008 г. не может рассматриваться как действия заказчика по принятию результатов работ в оплаченной части.

Подрядчиком в материалы дела в качестве доказательств выполнения работ в апреле - мае 2008 года представлены учетные листы тракториста машиниста (том 1 л.д. 50-52, 70-72); путевые листы легкового автомобиля (том 1 л.д. 53-59, 85-96); путевые листы грузового автомобиля (том 1 л.д. 60, 68-69, 97-99); путевые листы специального автомобиля (том 1 л.д. 61-66, 73-84).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ названые документы, суд первой инстанции обосновано указал, что данные документы не могут быть признаны в качестве надлежащих доказательств по делу.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 68 названного Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При оценке представленных истцом путевых листов суд перовой инстанции обосновано руководствовался Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28 ноября 1997 года N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте". Названным постановлением предусмотрено ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность по эксплуатации автотранспортных средств.

Суд первой инстанции обосновано исходил из того, что анализ материалов дела показывает, что при выполнении работ с использованием специальных строительных машин и механизмов и автомобильного транспорта истец не обеспечил соблюдение правил оформления документации, служащих основанием для предъявления требования об оплате выполненных работ.

Так суд первой инстанции обосновано указал, что из содержания представленных учетных листов тракториста машиниста не следует, что работы проводились по заказу ООО "ЮгИнвестСтрой", на учетных листах отсутствует отметка представителя заказчика о прибытии бульдозера на строительный объект и об отработке указанных часов. Отрывные талоны представленных путевых листов (том 1 л.д. 61-66, 73-84) не заполнены ОАО "Приазоврисстрой"; на отрывных талонах отсутствует печать и подпись заказчика - ООО "ЮгИнвестСтрой"; доказательств того, что путевые листы формы N 3 спец. предъявлялись заказчику для подписания не представлено; в листах отсутствует отметка заказчика о выполнении задания и пр.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в связи с ненадлежащим оформлением подрядчиком путевых листов, исключается возможность при рассмотрении настоящего спора установить как факта выполнения работ, так и их объем в апреле и в мае 2008 года. Поскольку в силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по сдаче работ возложена на подрядчика, доказывать факт выполнения и сдачи результатов работ должен подрядчик. Между тем объем выполненных работ в апреле и в мае 2008 года документально не подтвержден.

Доводы апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" о том, что при составлении первичных документов истец соблюдал требования закона N 129-ФЗ о бухучете, а также о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что путевые листы специальной строительной техники должен был подписывать представитель ответчика Милюдин А.П. поскольку это внутренний документ подрядчика, не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

Согласно статье 709 Кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса. При этом, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 2.2. спорного договора ориентировочная стоимость работ по договору составляет 971 481 рублей. Окончательная стоимость работ определяется по фактически отработанным машино-часам.

Количество отработанных машино-часов техникой исполнителя фиксируется в путевых листах и учетных листах тракториста ежедневно. Уполномоченными на подписание фактически отработанных машино-часов является: от имени исполнителя - Ильин Геннадий Геннадьевич; от имени заказчика - Милюдин Алексей Петрович (пункт 2.3. договора).

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что цена работ является приблизительной. В договоре стороны согласовали способ определения цены, а также то, что окончательная стоимость работ определяется по фактически отработанным машино-часам подтвержденными первичными документами, подписанными уполномоченными представителями сторон названных в п. 2.3. договора.

Из материалов дела следует, что в нарушение условий договора, подрядчик не представил подписанные представителем ООО "ЮгИнвестСтрой" - Милюдиным Алексеем Петровичем путевые листы специальной строительной техники либо иные первичные документы. Следовательно, при отсутствии надлежащим образом оформленных первичных документов требования истца по первоначальному иску носят вероятностный характер, ввиду чего не могут быть признаны обоснованными, поскольку судебный акт должен быть основан только на верном знании.

Ссылка истца на отсутствие вины исполнителя в том, что представитель ответчика Милюдин А.П. не подписывал ежедневно путевые и учетные листы, а также на то, что сам ответчик должен был обеспечить надлежащие выполнение своим работником должностных обязанностей, не принимается апелляционным судом по следующим основаниям.

Истец, зная о том, что цена спорного договора является приблизительной, а также о том, что окончательная стоимость работ определяется по фактически отработанным машино-часам подтвержденными первичными документами, подписанными уполномоченными представителями сторон в течение всего периода проведения работ не обращался к ответчику с требованием обеспечить надлежащее исполнение взаимной обязанности и обеспечить присутствие на объекте строительства своего представителя названого в п. 2.3. договора. Также истец не предлагал ответчику внести изменения в условия спорного договора относительно способа и порядка определения его цены, в связи с чем, он несет соответствующие правовые последствия своих действий (бездействий).

Таким образом, апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" не подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежит оставлению без изменения.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины и расходы по экспертизе распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008 г. по делу N А32-14186/2008-20/312 изменить.

Увеличить подлежащую взысканию по встречному исковому заявлению с открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" сумму основной задолженности до 617 374 руб. 00 коп.

Увеличить подлежащую взысканию с открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" в доход федерального бюджета Российской Федерации сумму государственной пошлины до 12 673 руб. 74 коп.

Абзац 5 резолютивной части решения Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008 г. по делу N А32-14186/2008-20/312 исключить.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008 г. по делу N А32-14186/2008-20/312 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытое акционерное общество "Приазоврисстрой" без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" 1 000 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Приазоврисстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгИнвестСтрой" 17 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова