Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 15АП-3651/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-4036/2009

17 июля 2009 г.

15АП-5343/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от ООО "Европа-Инвест" - Черной О.Б. по пост.дов.от 04.02.2009 года.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 марта 2009 года по делу N А32-4036/2009-51/72-40АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест"

к заинтересованному лицу - Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления от 27 января 2009 года N 002/268 о привлечении к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.28 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в виде штрафа в размере 400 000 рублей,

принятое судьей Базавлуком И.И.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест" (далее - ООО "Европа-Инвест") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 27 января 2009 года N 002/268, которым общество привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.28 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Заявление мотивировано составлением протокола по делу об административном правонарушении без участия законного представителя юридического лица; вывод управления о том, что ООО "Европа-Инвест" незаконно привлекло денежные средства участника долевого строительства Клименко А.В. при отсутствии разрешения на строительство, противоречит условиям предварительного договора, заключенного обществом и Клименко А.В.

Решением суда от 23 марта 2009 года в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано доказанностью события правонарушения и вины общества в его совершении.

Не согласившись с укзаанным выводом, общество с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, указывая, что общество наряду с КНИИСХ им.П.П.Лукьяненко вследствие заключения договора о совместной деятельности обладает на таких же правах разрешением на строительство жилого дома правоустанавливающими документами на земельный участок, расположенный по ул.Академика П.П.Лукьяненко. Неправомерен вывод суда о том, что сторонами не заключен основной договор с Клименко А.В., поскольку такой договор заключен 11.06.2008 года; вывод суда о том. что выбранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору путем внесения гарантированного платежа не соответствует нормам закона, противоречит статьям 329,421 ГК Российской Федерации; вывод суда о незаконном привлечении обществом денежных средств по предварительному договору до получения разрешения на строительство жилого дома противоречит условиям предварительного договора и не соответствует нормам материального права; суд не дал надлежащую оценку протокол об административном правонарушении, составленному неуполномоченным лицом.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражает на доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы. На вопрос суда, почему представляемый в апелляционную инстанцию договор не зарегистрирован в органах Федеральной регистрационной службы, представитель пояснила, что по договору эта обязанность возложена на участника долевого строительства.

Управление, будучи надлежаще извещено о месте и времени судебного заседания, представителя в суд не направило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя управления.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с поручениями прокуратуры Краснодраского края и прокуратуры Прикубанского округа г.Краснодара по вопросам, изложенным в обращении гражданина Клименко А.В. и на основании приказа управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края проведена внеплановая проверка общества по объекту строительства: 5-секционный 16-этажный жилой дом литер "7" в жилом комплексе "Академический" по адресу: г.Краснодар, ул.им.А.Лукьяненко.

Проверкой установлено, что институту выдано разрешение на строительство 5-секционного 16-этажного жилого дома литер "7" в жилом комплексе "Академический" по адресу: г.Краснодар, ул.им.А.Лукьяненко. Строительство вышеуказанного жилого дома осуществляется ООО "Европа-Инвест" на основании договора простого товарищества (о совместной деятельности) от 05.11.2007 без номера, заключенного с ГНУ КНИИСХ.

27.02.2008 г. общество заключило предварительный договор участия в долевом строительстве N 5-11-329-15 с гражданином Клименко А.В., данный договор не зарегистрирован, однако на расчетный счет общества от дольщика поступило 1 533 480 рублей, что подтверждается квитанциями к приходным кассовым ордерам от 27.02.2008 г N 24 и 44 на суммы 500 000 рублей и 1 033 480 рублей, основной договор, на заключение которого в течение 10 дней с момента подписания предварительного договора указано в его пункте 1.2, не заключен, денежные средства Клименко А.В. не возвращены.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).

По смыслу положений статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик определяется как физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 27 Закона о долевом строительстве действие закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу закона. Закон вступил в силу с 01.04.2005.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения.

Событие правонарушения подтверждается следующими доказательствами: предварительным договором участия в долевом строительстве с гражданином Клименко А.В.., приходными кассовыми ордерами от 27.02.2008 г N 24 и 44 о внесении в кассу 500 000 рублей и 1 033 480 рублей.

При этом общество не является застройщиком в силу положений действующего законодательства, в связи с чем не наделено правом на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного жилого дома с последующим возникновением у них права собственности на жилое помещение в таком доме.

Довод подателя жалобы о том, что оно обладает разрешением на строительство, как участник простого товарищества (договора о совместной деятельности), не может быть принят во внимание. Статья 52 Градостроительного кодекса не предусматривает возможности передачи функций застройщика иным лицам, поэтому условия договора участия в простом товариществе на этот счет, как не соответствующие закону, ничтожны.

Суду первой инстанции не представлялся договор участия в долевом строительстве (основной договор) с Клименко А.В.; представление его на стадии апелляционного обжалования в копии и без регистрации в органах Федеральной регистрационной службы позволяет суду апелляционной инстанции относиться к указанному договору критически. Само по себе наличие указанного договора обстоятельств дела не меняет - при отсутствии у общества разрешения на строительство привлечение денежных средств в любой форме, будь то предварительный, или основной договор, недопустимо.

Указанное не противоречит принципу свободы договора, изложенному в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку установленные Законом о долевом строительстве запреты имеют целью защиту прав граждан в отношениях долевого участия с застройщиками.

Согласно положениям части 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Часть 1 статьи 14.28 КоАП РФ в части определения административного наказания предусматривает для юридических лиц наложение административного штрафа в размере от четырехсот до пятисот тысяч рублей. Обществу избрана минимальная мера административной ответственности, предусмотренная санкцией указанной статьи.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Управлением по надзору в области долевого строительства Краснодарского края соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности, постановление вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к ответственности с соблюдением прав, предоставляемых лицу, привлекаемому к ответственности, нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод подателя апелляционной жалобы о составлении протокола по делу об административном правонарушении неуполномоченным лицом не может быть принят во внимание, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 23.64 Кодекса дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.28 Кодекса и частью 4 статьи 19.5 Кодекса, рассматривают органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и объектов недвижимости. Таковым на территории Краснодарского края является управление на основании постановления главы администрации Краснодарского края от 14.12.2007 г. N 1191 "О реорганизации департамента финансово-бюджетного надзора Краснодарского края и создании управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края"

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных указанным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях..

Перечень соответствующий должностных лиц, установленный в соответствии с частью 4 статьи 28.3 Кодекса, утвержден приказом руководителя управления от 04.0.2008 г. N 12 "О производстве по делам об административных правонарушениях", к ним относятся должностные лица следующих структурных подразделений управления: отдела контроля в области долевого строительства; отдела анализа в области долевого строительства и работы с обращениями граждан; отдела правового сопровождения надзора в области долевого строительства, в связи с чем протокол составлен уполномоченным должностным лицом управления.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об административных правонарушениях государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 марта 2009 года по делу N А32-4036/2009-51/72-40АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Европа-Инвест" - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Н.Н. Смотрова Т.И. Ткаченко