Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 15АП-4763/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-9153/2009

21 июля 2009 г.

15АП-4763/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Галустян Н.О. (доверенность от 02.06.09г. серии 23 АГ N 346514 сроком действия 3 года)

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление 25824 вручено 25.06.09г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Рогуля Галины Николаевны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 мая 2009 г. по делу N А32-9153/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Рогуля Галины Николаевны

к заинтересованному лицу Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 10.03.09г. N 5-П-137к

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Рогуля Галина Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 10.03.09г. N 5-П-137к по делу об административном правонарушении в области строительства о привлечении по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением суда от 06.05.09г. постановление признано незаконным и изменено в части санкции - размер штраф уменьшен до 20 000 рублей. Судебный акт мотивирован тем, что факт наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, доказан.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что Управлением не было доказано, что строительство мансарды производится предпринимателем только в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, а не для личных целей, связанных с проживанием в данном жилом доме. То есть, не была установлена причинно-следственная связь между осуществлением предпринимательской деятельности и строительством мансарды на жилом доме. В соответствии со вступившим в законную силу решением Геленджикского городского суда спорное здание является жилым домом, в котором зарегистрированы предприниматель и её муж. Предприниматель является собственницей 1\2 части жилого дома. Предприниматель указывает, что она не отрицала в судебном заседании, что сдаёт нежилые помещения этого жилого дома в аренду, но она имеет на это права как их собственница. Кроме того, в настоящее время на чердаке установлена стропильная система, укрепляющая крышу и полностью исключающая использование чердака в качестве мансарды. Предприниматель также ссылается на нарушение её прав при проведении проверки - сотрудники Управления осматривали её жилой дом без её разрешения,

Предприниматель также ссылается на то, что Управление не подтвердило полномочий на проверку здания, прошедшего техническую инвентаризацию как завершённый объект строительства до даты, проставленной на актах проверки.

Управление в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на законность решения суда. Против решения суда в части снижения суммы наложенного на предпринимателя штрафа Управление возражений не заявило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 07.07.09г. до 14.07.09г., 17 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, известило суд о возможности рассмотрения жалобы без участия его представителя. Представитель предпринимателя не возражала против рассмотрения жалобы без участия представителя Управления. В связи с изложенным, руководствуясь ч.2 ст. 163 АПК РФ апелляционный суд проводит судебное разбирательство по жалобе без участия представителя Управления.

В судебном заседании представитель предпринимателя настаивала на отмене решения суда, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Пояснила, что проверявшееся здание является индивидуальным жилым одноквартирным домом. Этот дом возводился на основании разрешения на строительство N Ru23303000-046, выданного Управлением архитектуры и градостроительства муниципального образования город-курорт Геленджик 20.02.07г. сроком на 10 лет на строительство индивидуального жилого дома по адресу: ул. Шевченко, 70, угол ул. Островского, 36, г. Геленджик. После окончания строительства этого дома 12.02.08г. был изготовлен его технический паспорт и на основании решения Геленджикского городского суда от 18.11.08г. предпринимателем 24.12.08г. было зарегистрировано право собственности на _ этого дома. Часть дома, названная Управлением мансардным этажом, представляет собою крышу и не достраивалась отдельно. Она является частью жилого дома и возводилась вместе с ним. Представитель предпринимателя предоставила суду заверенную копию разрешения на строительство N Ru23303000-046, ходатайствовала о её приобщении к материалам дела, мотивируя тем, что этот документ имеет значение для дела.

Представитель предпринимателя пояснила, что дом используется предпринимателем для проживания в нём. На вопрос суда о том, чем объясняется наличие договора аренды между предпринимателем (арендодатель) и ЗАО "Страховая группа "УралСиб"" (арендатор) на часть нежилых помещений в этом доме, ответить затруднилась.

Судом принято протокольное определение об удовлетворении ходатайства представителя предпринимателя и приобщении к материалам дела копии разрешения на строительство N Ru23303000-046 (л.д. 117, 147) в целях полного и всестороннего рассмотрения дела, а также исполнения закреплённой ч.1 ст. 268 АПК РФ обязанности суда апелляционной инстанции по повторному рассмотрению дела по имеющимся в деле и дополнительно предоставленным доказательствам.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Рогуля Галина Николаевна является индивидуальным предпринимателем, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серия 23 N 006930915.

15.01.09г. руководителем Управления принято распоряжение о проведении плановой проверки исполнения предписаний от 14.11.08г. N 05-Ф-104-СГ, 05-Ф-105-СГ на объекте капитального строительства: гостиница со встроенными офисными помещениями, г. Геленджик, ул. Шевченко, 70, дом литер "Б" (л.д. 67).

22.01.08г. Управлением предпринимателю было направлено уведомление N 69-540/01-01 о назначении проведении в её отношении проверки в период с 29.01.09г. по 01.03.09г., начало проверки было назначено на 29.01.09г., 09 часов 00 минут по месту нахождения проверяемого объекта - гостиницы со встроенными офисными помещениями (л.д. 68).

29.01.09г. сотрудниками Управления был осуществлён выход по месту нахождения здания литер "Б", расположенного по адресу: г. Геленджик, ул. Шевченко, 70, произведён его осмотр, в ходе которого сделаны фотографии (л.д. 57-60).

29.01.09г. предпринимателю направлена телеграмма о вызове в Управление для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении по результатам проверки (л.д. 73).

30.01.09г. предпринимателем указанная телеграмма получена лично (л.д. 73).

05.02.09г. по результатам проверки Управлением в отношении предпринимателя составлены акт проверки от 05.02.2009 N 05-163-П-13-ШИ (л.д. 69-70), протокол об административном правонарушении от 05.02.2009 N 05-163-П-20-ШИ (л.д. 74-75), которыми установлено, что предпринимателем выполнялись работы по устройству перегородок и установке дверных блоков без разрешения на строительство объекта капитального строительства "надстройка мансардного этажа на 3-х этажном здании с офисными помещениями, полученного в установленном законом порядке.

Это нарушение квалифицировано по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ - строительство мансардного этажа на трёхэтажном здании без разрешения на строительство.

Предприниматель для дачи пояснений и участия в составлении протокола об административном правонарушении в Управление не явилась.

17.02.09г. Управлением принято определение N 5-П-137м о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя и назначении рассмотрения дела на 10.03.09г. (л.д. 63).

04.03.09г. предприниматель письменно известила Управление о том, что она не согласна с проведением проверки, с выводом о совершении ею правонарушения, а также о том, что 10.03.09г. она не явится в Управления для участия в рассмотрении дела (л.д. 65).

10.03.09г. по итогам рассмотрения материалов проверки Управлением вынесено постановление N 5-П-137м о привлечении предпринимателя к административной ответственности за выявленные нарушения по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. (л.д. 64). При назначении наказания Управлением учтено отягчающее обстоятельство - предприниматель ранее привлекалась Управлением к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ постановлением от 15.12.08г. N 5-Ф-626к.

Не согласившись с принятым Управлением постановлением, предприниматель обжаловала его в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал правильным вывод суда первой инстанции о соблюдении Управлением установленных КоАП РФ процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности и проведения в её отношении проверки.

Как установлено судом первой инстанции, предприниматель заблаговременно и надлежащим образом извещалась Управлением о начале проведения в её отношении проверочных мероприятий, о месте, дате и времени начала проведения проверки, составления акта проверки, протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов проверки, по итогам которого было принято оспариваемое постановление. Предприниматель правом на участие в проверке не воспользовалась.

Ссылка предпринимателя на незаконность входа сотрудниками Управления в её жилище, а также на незаконность её привлечения к административной ответственности как предпринимателя, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательная.

Судя по материалам дела, в здании литер "Б", находящемся по адресу: г. Геленджик, ул. Шевченко, 70 и обозначенном в качестве объекта проверки как "гостиница со встроенными офисными помещениями" из трёх этажей с подвалом и мансардным этажом, общей площадью 420,2 кв.м., из которых жилая площадь составляет 121,3 кв.м., и которое именуется предпринимателем как "индивидуальный одноквартирный жилой дом", находятся также нежилые помещения, используемые предпринимателем в целях извлечения прибыли путём сдачи их в аренду. Доказательств того, что сотрудники Управления в ходе проверки проникли непосредственно в жилые комнаты этого здания, в которых, как утверждает предприниматель, она проживает, суду апелляционной инстанции не представлено. На сделанных в ходе проверки сотрудниками Управления фотографиях, внутри здания помещений с признаками проживания в них граждан не видно (на фотографиях виден коридор с размещёнными на его стенах информационными стендами, на одной из видимых дверей имеется табличка), на самом здании размещено объявление "Адвокат" (л.д. 57, 59).

В материалах дела также имеется договор аренды нежилого помещения N 1 от 01.03.08г. сроком действия до 01.02.09г., по условиям которого предприниматель сдаёт в аренду ЗАО "Страховая группа "УралСиб"" нежилое помещение в спорном здании, которое предприниматель обозначает как "индивидуальный одноквартирный жилой дом" (л.д. 61-62).

Как следует из решения суда и текста апелляционной жалобы, предприниматель также подтверждает факт использования части помещений этого "индивидуального одноквартирного жилого дома" в предпринимательских целях.

Как следует из свидетельства о праве собственности, жилая площадь этого жилого дома под литером "Б" составляет менее 1/3 в нём - при общей площади в 420,2 кв.м. жилая площадь равна 121,3 кв.м. (л.д. 10).

Судом первой инстанции также сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что Управление правомерно квалифицировало часть дома, находящуюся над его третьим надземным этажом, как мансардный этаж в соответствии со СНиП 2.08.02-89*.

В частности, согласно требованиям пункта 8 Приложения N 3 к СНиП 2.08.02-89* "Общественные здания и сооружения", утвержденные постановлением Госстроя СССР от 16.05.1989 N 78 при определении этажности здания в число этажей включаются все надземные этажи.

В соответствии с Приложением N 2 к СНиП 2.08.02-89* "Общественные здания и сооружения" "этаж мансардный" - этаж в чердачном пространстве, фасад которого полностью или частично образован поверхностью (поверхностями) наклонной или ломаной крыши, при этом линия пересечения крыши и фасада должна быть на высоте не более 1,5 м от уровня пола мансардного этажа по СНиП 2.08.01-89*; "мансардное окно" - окно, устанавливаемое в наклонной плоскости крыши.

Судом первой инстанции на основании изучения представленных Управлением в материалы дела материалов проверки правомерно отклонён довод предпринимателя о том, что ею на момент проверки (29.01.09г.) осуществлено не строительство мансардного этажа, а произведено укрепление крыши и чердачного помещения, не затрагивающее конструктивные и другие характеристики, надежность и безопасность объекта.

В материалы дела представлены фотоматериалы, на которых ясно видно, что по состоянию на 29.01.09г. над третьим этажом проверенного здания литер "Б" был обустроен не чердак со стропильной системой, а мансардный этаж (л.д. 59).

Стропильная система, на наличие которой ссылается предприниматель в обоснование довода о том, что над третьим этажом здания ею обустроен именно чердак, на фотографии, сделанной в ходе проверки 29.01.09г., отсутствует. Как установлено судом первой инстанции, эта стропильная система была выполнена после проведения Управлением обследования дома.

Судом первой инстанции также правомерно не принято в качестве надлежащего доказательства представленное предпринимателем суду заключение по обследованию жилого дома лит. "Б" по адресу: ул. Шевченко, 70 - угол ул. Островского, 36 в г. Геленджике от марта 2009, выданного ООО "Архи-Строй". Из указанного заключения не видно, на основании чего сделан вывод о том, что имеется не мансардный этаж, а чердак.

Кроме того, указанное заключение, выполнено ООО "Архи-Строй" по заказу самого предпринимателя только после проведения Управлением проверки и её привлечения к административной ответственности. Доказательств того, что обследованная ООО "Архи-Строй" часть дома находилась в том же состоянии, что и на дату проведения сотрудниками Управления осмотра здания - 29.01.09г. - предприниматель судам обеих инстанций не представила. Возможностью заявления этих возражений Управлению непосредственно в ходе проверки, до принятия оспариваемого постановления, предприниматель не воспользовалась. Документов, в которых было бы зафиксировано состояние части здания над третьим этажом по состоянию на 29.01.09г., в подтверждение доводов о том, что над третьим этажом на 29.01.09г. был чердак со стропильной системой, а не мансардный этаж, предприниматель не представила.

Доказательств того, что ей кто-либо препятствовал в соборе этих доказательств в период с начала Управлением проверки и до принятия оспариваемого постановления, предприниматель не представила также.

Довод предпринимателя о том, что СНиП 2.08.02-89* распространяется только на многоквартирные жилые здания и не распространяется на одноквартирные дома, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. СниП 31-02-2001 "Дома жилые одноквартирные", давая определение термину "этаж мансардный", отсылает к СНиП 2.08.02-89*. В письме ФАКОН от 27.08.08г. N АМ/1567 "Об этажности жилого дома", подготовленном в соответствии с Инструкцией о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя от 04.08.1998 N 37 также со ссылкой на СНиП 2.08.02-89* указано, что к этажам жилых домов относят в том числе и "этаж мансардный (мансарда) - этаж в чердачном пространстве, фасад которого полностью или частично образован поверхностью (поверхностями) наклонной или ломаной крыши, при этом линия пересечения плоскости крыши и фасада должна быть на высоте не более 1,5 м от уровня пола мансардного этажа (приложение N 1 обязательное, СНиП 2.08.01-89*)".

Таким образом, материалами дела подтверждается вывод Управления и суда первой инстанции о том, что по состоянию на 29.01.09г. (дату начала Управлением проверки) проверявшийся Управлением объект, находящийся по адресу: г. Геленджик, ул. Шевченко, 70, литер "Б", и _ которого принадлежит предпринимателю на праве собственности, называемый предпринимателем "индивидуальный жилой одноквартирный дом", а Управлением - "гостиница со встроенными офисными помещениями" фактически представлял собою здание, состоящее из подвала, трёх этажей и мансардного этажа над ними.

В соответствии с письмом ФАКОН от 27.08.08г. N АМ/1567 "Об этажности жилого дома", этажность жилого дома должна определяться по числу надземных этажей. В соответствии со СНиП 2.08.02-89* "Общественные здания и сооружения" при определении этажности здания в число этажей включаются все надземные этажи, в том числе мансардный этаж.

То есть, по состоянию на 29.01.09г. проверявшееся здание, обозначенное в свидетельстве о праве собственности как жилой дом, состояло из четырёх этажей - трёх этажей и мансардного этажа.

Вместе с тем, повторно изучив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о неправильной квалификации действий предпринимателя по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ - строительство мансардного этажа без разрешения на строительство.

В частности, согласно ч.2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

В соответствии с ч.ч. 1 и 12 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство.

Как следует из материалов дела, у предпринимателя имеется разрешение на строительство индивидуального жилого дома по адресу: Краснодарский край, г.Геленджик, ул. Шевченко, 70, - угол ул. Островского, 36, выданное 20.02.2007г. за N Ru23303000-046 со сроком действия до 20.02.2017г. (л.д. 117).

Количество этажей и конструктивные особенности дома, на строительство которого оно выдано, в названном разрешении на строительство не указаны.

Между тем, в ч.3 ст. 48 ГрК РФ объект индивидуального жилищного строительства определяется как отдельно стоящий жилой дом с количеством этажей не более чем три, предназначенный для проживания одной семьи.

То есть, этажность индивидуального жилого дома, предназначенного для проживания одной семьи, нормативно ограничена тремя этажами. Соответственно, фактически предпринимателю выдано разрешение на строительство индивидуального жилого дома с количеством этажей не более трёх.

В ходе проверки Управлением установлено, что фактически предприниматель вышла за пределы этого разрешения на строительство, возведя вместо дома из трёх этажей четырёхэтажное здание, в котором четвёртым этажом является мансардный этаж. Этот вывод Управления об этажности возведённого предпринимателем здания правомерно признан правильным судом первой инстанции.

Однако при этом суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода Управления о том, что допущенное предпринимателем отклонение от установленной ч.3 ст. 48 ГрК РФ этажности индивидуального жилого дома для проживания одной семьи, на строительство которого ей в установленном порядке выдано разрешение на строительство, идентично осуществлению строительства четвёртого (мансардного) этажа в этом здании, без разрешения на его строительство.

В силу положений ч.ч. 1, 2 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство объекта капитального строительства выдается на каждый объект соответствующего строительства.

Возможности получения нескольких разрешений на строительство одного объекта действующее законодательство не предусматривает.

Как следует из материалов дела, возведённое предпринимателем четырёхэтажное здание является единым целым. Мансардный этаж этого здания не является самостоятельным объектом капитального строительства, как его квалифицировало Управление. В совокупности с тремя другими этажами и подвалом, мансардный этаж представляет собой единый (неразрывный) объект, обозначаемый предпринимателем как индивидуальный жилой дом, а Управлением - как гостинца со встроенными офисными помещениями.

Мансардный этаж неразрывно связан со всей конструкцией здания, он завершается крышей здания. Мансардный этаж является частью самого здания. Возводя этот этаж, предприниматель продолжала строительство здания, завершала его строительство.

Возведение мансардного этажа могло бы быть определено не как строительство самостоятельного объекта капитального строительства, а как реконструкция этого объекта, поскольку тем самым изменились конструктивные особенности здания. На реконструкцию объекта капитального строительства, при котором затрагиваются его конструктивные особеннсти, разрешение требуется.

Однако, реконструкция осуществляется в отношении уже завершённых строительством объектов..

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что предприниматель вначале окончила строительство здания, третий этаж которого завершался крышей, а затем демонтировала крышу здания и приступила к возведению нового, мансардного этажа. То есть, приступила к реконструкции этого ранее завершённого строительством здания.

Как следует из материалов проверки Управления, фактически после окончания строительства третьего этажа предприниматель приступила к возведению над ним мансардного этажа.

В частности, согласно материалам дела, проверка, по результатам которой было принято оспариваемое постановление, была второй и целью её проведения явилась проверка исполнения предпринимателем предписаний, вынесенных по результатам первой проверки. Первая, внеплановая, проверка проводилась Управлением на основании обращения администрации муниципального образования города-курорта Геленджик от 06.08.08г. N 3946 и по распоряжению руководителя Управления N 03-1321 от 23.10.08г.

Результаты проверки были отражены в акте проверки от 14.11.08г. N 05-Ф-214-СГ. Уже по состоянию на 14.11.08г. здание было определено Управлением как "3-х этажная гостиница с мансардным этажом со встроенными офисными помещениями" (л.д. 144-146).

В п.1 акта проверки зафиксировано, что по состоянию на 14.11.08г. на мансардном этаже выполняются работы по утеплению ограждающих конструкций стен и кровли здания. Также в п.1 акта указано, что у предпринимателя имеется разрешение на строительство индивидуального жилого дома, но отсутствует разрешение на строительство трёхэтажной гостиницы с мансардным этажом и встроенными офисными помещениями.

В ходе проверки 13.11.08г. Управлением сделаны фотографии дома в целом и мансардного этажа (л.д. 58, 59).

Из этих фотографий видно, что мансардный этаж является составной частью здания.

Доказательства того, что до этого здание состояло из трёх этажей, без мансардного этажа, и в этом виде было законным строительством объектом, Управление в материалы дела не представило.

Решение Геленджикского городского суда, которым Геленджикский отдел ГУ ФРС по Краснодарскому краю был обязан осуществить государственную регистрацию права общей долевой собственности предпринимателя на _ спорного здания как на трёхэтажный индивидуальный жилой дом было принято спустя 5 дней с той даты, когда Управлением было зафиксировано, что это здание помимо трёх этажей также имеет и этаж мансардный, в котором ведутся работы по утеплению ограждающих конструкций стен и кровли здания.

Как следует из материалов второй проверки, по результатам которой предприниматель привлечена к административной ответственности оспариваемым постановлением, предприниматель после проведения первой проверки продолжила обустройство мансардного этажа - судя по фотографиям мансардного этажа, сделанным 29.01.09г. (спустя 2 месяца после первой проверки), отделка мансардного этажа была завершена (л.д. 59).

На этом основании суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что мансардный этаж возводился предпринимателем в рамках строительных работ по возведению здания в целом, параллельно с оформлением предпринимателем права собственности на здание как на индивидуальный жилой дом высотой в три этажа.

То есть, мансардный этаж не был надстроен через какое-то время над уже завершённым строительством объектом - трёхэтажным зданием, а строился как продолжение здания, после завершения строительства его третьего этажа.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что материалами дела не подтверждается факт возведения предпринимателем нового и самостоятельного объекта капитального строительства - мансардного этажа на самостоятельном объекте капительного строительства - трёхэтажном здании. Материалами дела также не подтверждается факт реконструкции предпринимателем уже завершённого строительством объекта капительного строительства - трёхэтажного здания путём достройки на нём мансардного этажа.

Судя по материалам дела, предприниматель при строительстве объекта капитального строительства превысила этажность этого объекта, на которую она имела право в соответствии с выданным ею разрешением на строительство. Так, поскольку ей было выдано разрешение на строительство индивидуального жилого дома, в силу ч.3 ст. 48 ГрК РФ на основании этого разрешения она была вправе на основании этого разрешения построить индивидуальный жилой дом с количеством этажей не более трёх.

Построив четвёртый этаж, предприниматель тем самым отступила от разрешенной ей этажности здания.

Кроме того, судя по материалам проверки, предприниматель при возведении здания также отступила от разрешённых ей параметров этого здания.

В частности, основным критерием отнесения жилого дома к объектам индивидуального жилищного строительства согласно ч.3 ст. 48 ГрК РФ помимо этажности является его предназначение для проживания одной семьи.

Как следует из материалов проверки, возведённое предпринимателем здание предназначено не только для проживания одной семьи. Фактически оно представляет собою не одноквартирный индивидуальный жилой дом, а здание гостиничного типа со встроенными офисными помещениями. То есть, по своим конструктивным особенностям возведённое на основании разрешения на строительство индивидуального жилого дома здание таковым не является, оно предназначено не только для проживания одной семьи.

Таким образом, предприниматель отступила от выданного её разрешения на строительство и в указанной части.

В силу ч.3 ст. 48 ГрК РФ для отдельно стоящих, предназначенных для проживаниям одной семьи, объектов индивидуального жилищного строительства с количеством этажей не более чем три, осуществление подготовки проектной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте не требуется. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства. Государственная экспертиза в отношении проектной документации таких объектов, подготовленной по волеизъявлению застройщика, в силу п.1 ч.2 ст. 49 ГрК РФ не проводится.

Таким образом, в случае планируемого строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта индивидуального жилищного строительства с количеством этажей более чем три проектная документация должна разрабатываться. Государственная экспертиза в отношении проектной документации таких объектов проводится в установленном законодательством порядке.

С учетом изложенного, объекты капитального строительства, предназначенные для проживания более чем одной семьи, не могут быть отнесены к объектам индивидуального жилищного строительства и в отношении таких объектов не могут применяться законодательные и иные нормативные правовые акты, регламентирующие вопросы проектирования, строительства, ввода в эксплуатацию, государственного учета и регистрации прав собственности объектов индивидуального жилищного строительства.

Указанная позиция в отношении объектов, возводимых под видом индивидуальных жилых домов, предназначенных для проживания одной семьи, но фактически таковыми не являющихся, также высказана Министерством регионального развития Российской Федерации в письме от 29.12.07г. N 24322-СК/08

В соответствии с ч.7 ст. 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого возникла в процессе строительства такого объекта, допускается на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах предпринимателю, вышедшему за пределы выданного ей разрешения на строительство, надлежало обратиться в компетентный орган за внесением изменений в выданное ранее выданное ей разрешение на строительство здания, а не за получением нового разрешения на строительство мансардного этажа в этом здании. Этот этаж строился предпринимателем в рамках строительства здания в целом.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о неправильной квалификации Управлением совершенного предпринимателем правонарушения по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), наступает по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Сходная позиция по вопросу квалификации действий застройщика по строительству объекта капитального строительства с отклонением его параметров от допущенных при выдаче разрешения на его строительство, высказан ФАС СКО в постановлении от 19.12.08г. N Ф08-7646/2008 по делу N А53-8728/2008-С4-10

В силу ч.2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В связи с изложенным, оспариваемое предпринимателем постановление Управления о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ подлежит отмене в полном объёме, поскольку в силу ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На этом основании решение суда первой инстанции, которым данное постановление признано незаконным и изменено в части, подлежит изменению. Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворяется.

В соответствии со ст. 208 АПК РФ государственная пошлина по делам об оспаривании актов административных органов о привлечении к административной ответственности не уплачивается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, (272 - только для определений) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.09г. изменить, изложив в следующей редакции: "Признать незаконным и отменить постановление Управления государственного строительного надзора Краснодарского края от 10.03.09г. N 5-П-137к о привлечении индивидуального предпринимателя Рогули Галины Николаевны к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.Г. Гуденица