Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 15АП-4284/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23872/2008

22 июля 2009 г.

15АП-4284/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца:

- Трофимова Анастасия Сергеевна, паспорт, доверенность N НЮ-10/589 от 17.11.2008 г.

- Бычкова Наталья Ивановна, паспорт, доверенность N НЮ-10/707 от 15.12.2008 г.

от ответчика:

- Поповьян Алексей Михайлович, паспорт, доверенность N 8 от 22.06.2009 г.

- Черноусов Иван Иванович, паспорт, доверенность N 18 от 12.01.2009 г.

- Лакизо Виктор Романович, паспорт, доверенность N 2 от 23.01.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Исток"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 апреля 2009 года принятое судьей Пипник Т.Д. по делу N А53-23872/2008 о взыскании задолженности в сумме 1 273 219 рублей 11 копеек

по иску: открытого акционерного общества "РЖД" Ростовское отделение структурное подразделение СКЖД - филиала ОАО "РЖД"

к ответчику: открытому акционерному обществу "Исток"

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги (Ростовское подразделение Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД") (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ОАО "Исток" о взыскании 1 273 219 руб. 11 коп. задолженности.

Исковые требования основаны на договоре теплоснабжения N 28 от 19.02.2008г., по условиям которого ОАО "РЖД" (теплоснабжающая организация) обязалось подавать ОАО "Исток" (потребитель) тепловую энергию, а последнее приняло на себя обязательство по оплате фактически принятой тепловой энергии.

Решением суда от 15 апреля 2009 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ОАО "Исток" взыскано в пользу ОАО "Российские железные дороги (Ростовского подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД") 1 273 219 руб. 11 коп. задолженности, судебные расходы в сумме 17 866 руб. 09 коп., а всего 1 291 085 руб. 20 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО "Исток" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ответчик указал на то, что недоплата за ТЭ является обоснованной, поскольку ответчик - получатель определяя количество потребленной энергии исходил из договора и реальных условий обеспечения теплом в конкретных условиях. Выводы суда об установлении в расчетах, приложенных к договору, механизмов определения количества потребленной ТЭ не соответствуют условиям договора и существу расчетов к нему. Использованные в них механизмы определения ТЭ для целей проектирования и прогнозирования не применимы для определения количества ТЭ для целей финансовых расчетов. Спор касается определения количества ТЭ в многоквартирных жилых домах, не имеющих приборов учета теплопотребления, когда количество определяется расчетным путем. Разногласия сторон касаются трех позиций: учет ветровых нагрузок; отопление подвалов домов; потери в сетях за границей раздела ответственности. Суд необоснованно отказал в назначении экспертизы. В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе ответчик также указывает на недопустимость применения для расчета (определения) количества фактической потребленной по договору потребленной тепловой энергии Методики Госстроя РФ от 12.08.2003 г. для целей оплаты, а также на ничтожность спорного договора.

В судебном заседании представители заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить в удовлетворении иска отказать.

Представители истца доложили отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 19.02.2008 г. между ОАО "РЖД" (теплоснабжающая организация) и ОАО "Исток" (потребитель) заключен договор теплоснабжения N 28, по условиям которого истец обязался подавать тепловую энергию в многоквартирные жилые дома микрорайона Лиховского г. Каменк-Шахтинского, а ответчик принял на себя обязательство по оплате фактически принятой тепловой энергии.

Пунктом 9.2 стороны распространили действие договора на период 01.01.2008 г.

Предметом взыскания является плата за поставленную тепловую энергию в период с 01.01.2008 г. по 01.11.2008 г. В спорный период истцом выставлены счета-фактуры на сумму 16 130 859 рублей 09 копеек, ответчиком произведена оплата в сумме 13 528 353 рубля 34 копейки. Разница 1273219 рублей 11 копеек является предметом исковых требований.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при разрешении спора суд основывается на буквальном толковании договора.

Разделом 3 договора определен порядок учета количества энергии. В домах, где имеются приборы учета, количество энергии определяется по показаниям этих приборов (пункты 3.1 3.5 договора).

В соответствии с пунктом 3.7 договора при отсутствии приборов учета количество фактически потребленной тепловой энергии определяется расчетным путем (приложения N N 1, 2, 3), исходя из фактической среднемесячной температуры окружающего воздуха, определенной на основании справки, выданной метеослужбой.

Как следует из материалов дела, предметом разногласий сторон в суде первой инстанции явились три составляющие в расчетах: применение коэффициента ветровой нагрузки; отнесение на потребителя тепловых потерь в сетях, и отопление подвалов домов в спорный период.

Согласно приложению N 2 к договору коэффициент ветровой нагрузки установлен сторонами в виде постоянной величины 1.15 и изменение его с учетом фактического направления и силы ветра договором не предусмотрено.

Этот коэффициент исчислен сторонами на основании СНиП23-01-99 "Строительная климатология" с применением данных таблицы 1 "Климатические параметры холодного времени года" по городу Миллерово (ближайшему населенному пункту, описанному в таблице). Были приняты данные о скорости ветра в январе 7,9 м/с и средней скорости ветра 5,2 м/с, что позволяет увеличить удельную отопительную характеристику до 20 %, однако сторонами был установлен меньший коэффициент -1,15.

Со ссылкой на Методику определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии теплоносителей в системе коммунального теплоснабжения, утвержденного Госстроем России 12.08.2003 г., ответчик в суде первой инстанции ссылался на необходимость применения коэффициента 1,09.

Этот довод судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку согласно пункту 1.2 Методики она разработана для использования при прогнозировании и планировании потребности в топливе и не может применяться при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями.

Кроме того, предложенный ответчиком коэффициент является не коэффициентом поправки на ветровую нагрузку, а коэффициентом инфильтрации, который обусловлен наличием теплового и ветрового напора, то есть определяется не только скоростью ветра и рассчитывается для каждого здания. Договором сторон применение этого коэффициента не предусмотрено, необходимость его учета при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями как указано выше, не установлена (поскольку Методика в этих расчетах не применяется).

При таких обстоятельствах суд признал правомерным расчет, представленный истцом и отклонил доводы ответчика.

В отношении аргументов ответчика о том, что подвалы домов в спорный период фактически не отапливались, суд пришел к следующим выводам.

Как указывает в своих объяснениях истец и не отрицает ответчик, при подписании договора именно ответчиком были представлены исходные данные по всем жилым домам микрорайона Лиховского, в которых отражены, в том числе, и площади подвалов. Эти данные приняты к расчету и приведены в приложениях, подписанных ответчиком. Расчет потребленного количества тепловой энергии произведен истцом на основании Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку тепла отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий 1994 г., 2002 г., СНиП 23.01-99.

Возражая против иска в этой части, ответчик ссылается на свидетельства о готовности к работе в отопительном периоде, составленные 10.06.2008 г. в отношении некоторых жилых домов (т. 1 л.д. 92-94), согласно которым тепловая изоляция тепловых сетей на чердаках, в подвалах, техподпольях, тепловых пунктах имеется и находится в удовлетворительном состоянии. Это обстоятельство, по мнению ответчика свидетельствует об отсутствии в подвалах отопительных приборов и, соответственно подтверждает довод о том, что фактически подвалы домов не отапливались.

Между тем, из буквального содержания этого пункта актов следует, изолированы тепловые сети, что является обязательным требованием к их содержанию. О наличии или отсутствии в подвалах отопительных приборов (радиаторов, труб, иных устройств) акты сведений не содержат. Кроме того, акты составлены в промежуток между отопительными периодами и данные их не относимы прямым образом к спорному периоду.

Ссылка ответчика на протокол совещания у заместителя начальника Ростовской дистанции гражданских сооружений Сурманчевского С.Ю. от 29.08.2008 г. в котором содержатся выводы о необходимости исключения из расчетов за энергию платы за отопление подвалов в сумме 452 366 руб. 20 коп. обоснованно оспорена истцом со ссылкой на отсутствие у названного должностного лица полномочий действовать от имени юридического лица в рамках данного договора.

Как видно из текста договора, он подписан от имени ОАО "РЖД" заместителем начальника Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" Романенко Л.В. на основании доверенности от 25.12.2007 г. НЮ-10/1190. Полномочия заместителя начальника Ростовской дистанции гражданских сооружений Сурманчевского С.Ю. на внесение изменений в договор не подтверждены. Кроме того, выводы, содержащиеся в протоколе, не могут быть квалифицированы как соглашение о внесении изменений в договор, поскольку в качестве таковых они не изложены. По существу эти выводы являются отказом от исполнения договора в определенной сумме, законное основание такого отказа перед судом не доказано. Иск в этой части не опровергнут.

Апелляционный суд также считает необходимым указать на то, что объемы отапливаемых истцом зданий согласованы сторонами при подписании спорного договора. Какие-либо дополнительные соглашения к договору в части ее изменения в установленном законом порядке сторонами не заключались.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в названном Кодексе.

Согласно пунктам 1, 2, 4 статьи 421 Кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

При рассмотрении спора суд апелляционной инстанции установил, условие спорного договора об объеме отапливаемых истцом помещений соответствует принципу свободы договора, поэтому с учетом принципа эквивалентности гражданских отношений пришел к выводу о том, что спорный договор в части установления объема отапливаемых помещений не противоречит положениям действующего законодательства.

Вопросы распределения затрат на оплату тепловых потерь в сетях также урегулированы договором - в качестве приложения N 2 сторонами подписан расчет тепловой энергии, необходимой для покрытия потерь в тепловых сетях объектов теплопотребления ОАО "Исток" от котельных Ростовской дистанции гражданских сооружений. Кроме того, сторонами подписан в качестве приложения к договору расчет нормативных тепловых потерь в тепловых сетях. Общее количество потерь определено размере 587, 18 Гкал/год и для целей оплаты это количество распределялось по отопительному сезону (7 месяцев) и в качестве платы за потери соответствующая сумма включалась истцом в каждый счет.

Доводы ответчика о том, что на него должны быть отнесены лишь потери рассчитанные от границы стены дома, обосновываются ссылкой на пункт 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 г. N 491. Эти доводы судом первой инстанции также правомерно отклонены, поскольку приведенная норма регулирует вопросы эксплутационной ответственности (распределяет бремя содержания соответствующего имущества), но не регулирует правоотношения с поставщиками энергии в части определения ее количества. Эта норма не может быть истолкована как основание для обязания поставщика принять на себя тепловые потери в сетях, ему не принадлежащих.

Суд правильно признал обоснованными доводы ОАО "РЖД" о том, что в расчет тарифа, утвержденного антимонопольным органом, истцом в соответствии с требованиями антимонопольного и налогового законодательства включены лишь потери по тепловым сетям, находящимся на балансе ОАО "РЖД". Оснований для включения потерь на чужих сетях в собственный тариф истец не имеет, а потому плата за эти потери в тариф не включена и должна быть исчислена в качестве самостоятельного платежа при расчетах за энергию.

В доказательство тому, что сети, по которым в договоре учтены потери, не находятся на балансе истца, он сослался на Постановление Мэра г. Каменск-Шахтинского от 31.03.2008 г. N 544, согласно которому вводы тепловых сетей в жилые дома являются муниципальным имуществом.

Следовательно, условие договора, на исполнении которого настаивает истец, является законным, сторонами не изменено и оснований к отказу от него ответчик не доказал.

При оценке разногласий суд правомерно основывался на следующих правовых нормах.

Правоотношения сторон по договору следует квалифицировать как договор энергоснабжения, к регулированию которого применяются нормы параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. Статьей 544 Кодекса предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Следовательно, законодатель допускает применение сторонами иного (не по приборам учета) способа расчета количества энергии и, заключив договор, стороны реализовали это право. То обстоятельство, что принятый ими способ не обеспечивает безупречной достоверности расчетов, не дает основания для его непринятия при исполнении обязательства, так как согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. В данном случае условия исполнения обязательства регламентированы договором и односторонний отказ от его исполнения недопустим (статья 310 Кодекса).

Избрав расчетный способ определения количества энергии и установив его в договоре, стороны согласились с тем, что такие данные будут приняты ими как достоверные, имея ввиду отсутствие иной возможности их установления для домов, не оборудованных приборами учета.

Изложенная правовая позиция принята судом кассационной инстанции (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.09.2008г. N Ф08-4608/2008). Суд указал, что технические характеристики, принимаемые для расчетов, стороны вправе согласовывать в договоре и при наличии в договоре соответствующего условия стороны обязаны производить расчет согласно этому условию.

При этом ответчик, полагая расчеты, утвержденные договором неверными, как правильно указал суд первой инстанции, не лишен права принять меры в установленном законом порядке для внесения изменений в договор на будущий период. Однако, как следует из материалов дела, ответчик напротив, обращался к истцу с предложением о продолжении правоотношений на условиях ранее заключенного договора.

Довод жалобы ответчика о недопустимости применения для расчета (определения) количества фактической потребленной по договору потребленной тепловой энергии Методики Госстроя РФ от 12.08.2003 г. для целей оплаты, не принимается апелляционным судом. В пункте 3.7 спорного договора стороны согласовали, что при отсутствии приборов учета количество фактически потребленной тепловой энергии определяется расчетным путем (приложения N N 1, 2, 3), исходя из фактической среднемесячной температуры окружающего воздуха, определенной на основании справки, выданной метеослужбой. Из материалов дела следует, что расчет потребленной энергии истцом произведен в соответствии с методикой согласованной сторонами при заключении договора, что соответствует статьям 421, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности и обоснованности заявленных ОАО "РЖД" требований и необходимости их удовлетворения. Доказательства обратного суду апелляционной инстанции заявитель в противоречие статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Ссылка заявителя жалобы на ничтожность спорного договора ввиду того, что он не является владельцем спорных сетей, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что договор между ОАО "Исток" и ОАО "РЖД" был заключен в связи с волеизъявлением ответчика к заключению договора и согласием истца заключить договор. В дальнейшем ответчик заявлял о необходимости продления договора на тех же условиях на 2009 год. Согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора. При заключении договора стороны указали, что конечным назначение поставляемой тепловой энергии является ее поставка для собственников и нанимателей жилых помещение многоквартирных жилых домов мкр. Лиховского. Из изложенного следует вывод о том, что договор имеет смешанный характер, договора поставки и передачи тепловой энергии ОАО "Исток", плательщиком перед ОАО "РЖД" выступает ОАО "Исток", который осуществляет сбор денежных средств с жильцов и, в соответствии с выставленными счетами, перечисляет денежные средства истцу.

В суде первой инстанции ответчиком довод о ничтожности договора не приводился. Доказательства о неправомерности использования вводов не предоставлялись. Напротив, ответчик своими действиями как в ходе исполнения договора путем оплаты, так и в судебных заседаниях, в отзывах свидетельствовал о том, что получение тепловой энергии им осуществлялось на законных основаниях. Так, в отзыве на исковое заявление от 22.12.2008 г. N 826 ответчик сообщил суду первой инстанции о том, что он приобретает тепловую энергию у истца с целью оказания коммунальных услуг по теплоснабжению и горячему водоснабжению собственникам, проживающим в многоквартирных жилых домах мкр. Лиховского г. Каменск-Шахтинского (т. 1 л.д. 68 - 69). В дополнительных пояснениях на апелляционную жалобу ответчик указал, на то, что он согласился на заключение спорного договора с истцом по просьбе местной администрации с целью сбора денежных средств с населения за тепло с целью дальнейшей их передачи теплоснабжающей организации. Из изложенных выше пояснений ответчика следует, что ответчик добровольно принял на себя по существу функции исполнителя коммунальных услуг.

Таким образом, поскольку при заключении договора теплоснабжения с истцом ответчик выразил свою волю на поставку тепловой энергии в спорный период именно ему, и тем самым совершив акцепт на оферту администрации с предложением по оказанию им коммунальных услуг жильцам спорных домов (что подтверждено письменными пояснениями самого ответчика представленными в материалы дел), то апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчик являлось фактическим владельцем энергопринимающих устройств и потребителем тепловой энергии в спорных домах. Кроме того, заявляя о безвозмездном участии ответчика в посреднических услугах между истцом и жильцами спорных домов, ответчик не представил в суд доказательств того, что при сборе с населения денежных средств за тепло в тариф не включалась плата за оказанные ответчиком услуги.

Апелляционный суд считает также необходимым указать на то, что в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержащимися в Постановлении N 36 от 28.05.2009 г. - новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции (абз. 6 п. 25).

Довод заявителя жалобы о том, что суд необоснованно отказал в назначении экспертизы судом апелляционной инстанции отклоняется.

Так ответчик заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения с учетом действующих нормативно-методических требований и условий договора количество потребленной ОАО "Исток" (его потребителями) тепловой энергии за период с 01.01.2008 г. по 15.04.2008 г. Ходатайство мотивировано ссылкой на недостаточную определенность условий договора об определении количества потребленной энергии.

Рассмотрев ходатайство, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований к его удовлетворению.

Как следует из материалов дела, противоречия в расчетах и, соответственно, спорная задолженность возникла вследствие разногласий между сторонами по трем позициям: применение коэффициента ветровой нагрузки, отнесение на потребителя тепловых потерь в сетях и отопление подвалов домов в спорный период.

По существу ходатайство направлено на разрешение разногласий по вопросу о необходимости применения при расчете количества поставленной энергии коэффициента ветровой нагрузки, установленного договором, или определенного с учетом текущих данных о силе и направлении ветра.

Это является правовым, а не техническим вопросом - вопросом толкования условий договора, следовательно, он не может быть поставлен на разрешение эксперта.

Сторонами представлены расчеты, произведенные разным способом (сообразно толкованию договора). Следовательно, необходимости в производстве этих расчетов экспертом нет. Разрешив вопрос права, суд соответственно принял расчет стороны, правильно применившей договор.

Вопрос о наличии в подвалах отопительных приборов в спорный период (с 01.01.2008 г. по 01.11.2008 г.) также не может быть поставлен перед экспертами, поскольку они лишены возможности установления этих обстоятельств на момент рассмотрения спора, между тем стороны не лишены права и возможности доказывать все обстоятельства на которых основывают свою правовую позицию иными доказательствами, каковые и представлены в ходе производства по делу.

Вопрос об отнесении тепловых потерь применительно к границе стены дома или к месту присоединения потребителя к сетям поставщика энергии также является правовым и при наличии расчета количества потерь и стоимости этой энергии в экспертном исследовании не нуждается.

Таким образом, ответчик не обосновал не только необходимость, но и возможность экспертного исследования спорных обстоятельств. При разрешении ходатайства суд первой инстанции принял также во внимание несоответствие его требуемой процессуальной форме, а именно - при его заявлении ответчик не сообщил суду, какой организации может быть поручена экспертиза, сведения об экспертах, их квалификации и стаже, о стоимости экспертизы и сроке ее проведения, не представил доказательств внесения на депозит суда суммы, соответствующей стоимости экспертизы. Кроме этого, суд оценил заявленное ходатайство как направленное на затягивание процесса, приняв во внимание то, что расчет исковых требований и правовая позиция по спору заявлена истцом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Ходатайство же о назначении экспертизы для проверки количества поствленной энергии заявлено не только на стадии судебного разбирательства, но после истечения срока рассмотрения дела, который нарушен судом в связи с ходатайством ответчика об отложении судебного разбирательства для примирения с истцом (определение от 25.03.2009г.) Такое поведение суд первой инстанции обоснованно квалифицировал как злоупотребление процессуальным правом со стороны ответчика.

По аналогичным причинам отклоняется апелляционным судом заявленное ответчиком в апелляционной жалобе ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения фактически потребленной тепловой энергии.

Поскольку судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, дана им надлежащая правовая оценка, поэтому оснований для отмены законного и обоснованного судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 апреля 2009 г. по делу N А53-23872/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова