Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 15АП-7272/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9713/2008-С3-12

27 июля 2009 г.

15АП-7272/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

дело N А53-9713/2008-С3-12

по иску ООО "Экономстрой"

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галине Петровне

о взыскании 143 748 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экономстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галине Петровне (далее - предприниматель) о взыскании задолженности по договору подряда N 08-07 от 19.10.2007 г. в сумме 132 000 руб., а также пени в сумме 11 748 руб. за период с 11.03.2008 г. по 07.06.2008 г.

В ходе производства по делу ответчик заявил встречный иск о признании сделки по приемке работ по договору строительного подряда N 08-07 от 19.10.2007 г., оформленной актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008 г., недействительной.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2008, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008, с предпринимателя в пользу ООО "Экономстрой" взыскано 132 000 руб. - задолженности, 9 955 руб. 54 коп. - пени. В остальной части в удовлетворении иска отказано. В принятии встречного иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал, что факт выполнения работ по договору подтверждается представленными в материалы дела документами, в том числе актами о приемке выполненных работ и технической приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008. Удовлетворяя требование истца о взыскании пени за просрочку оплаты выполненных работ, суд первой инстанции указал на необходимость исключения из расчета пени суммы НДС. Возвращая встречный иск, суд первой инстанции исходил из того, что его принятие не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Предприниматель обжаловала судебные акты первой и апелляционной инстанций в кассационном порядке и просила отменить их в связи с нарушением судами норм процессуального права.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.02.2009 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Отменяя постановление апелляционного суда, суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования противоречия, содержащегося в предоставленных в материалы дела уведомлениях почтового отделения связи о направлении в адрес ответчика определения суда первой инстанции от 09.09.2008 г. об отложении рассмотрения дела на 11 часов 22.09.2008 г.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2008 отменено ввиду нарушения судом норм процессуального права, дело принято к рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и назначено в предварительное заседание на 12.05.2009.

В предварительном судебном заседании, состоявшемся 12.05.2009, представителем ответчика подано письменное заявлено о фальсификации представленных истцом доказательств, а именно: акта о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 10.03.2008; акта технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008; справки о стоимости выполненных работ КС-3 по договору подряда N 08-07 от 19.10.2007 по состоянию на 10.03.2008.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы на предмет соответствия объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, сведениям, указанным в имеющихся в деле акте формы КС-2 и справке формы КС-3, и в качестве экспертного учреждения предложен Южный региональный Центр судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ленина, 109/2.

Во исполнение требований статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с обращением предпринимателя Кузнецовой Г.П. с заявлением о фальсификации доказательств и неявкой в судебное заседание истца, апелляционный суд определением от 12.05.2009 отложил рассмотрением дела в предварительном судебном заседании, предложив ООО "Экономстрой":

- рассмотреть вопрос об исключении из числа доказательств акта о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 10.03.2008; акта технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008; справки о стоимости выполненных работ КС-3 по договору подряда N 08-07 от 19.10.2007 по состоянию на 10.03.2008;

- в случае невозможности исключения из числа доказательств по делу документов, о фальсификации которых заявлено ответчиком, представить информацию о возможности проведения строительно-технической экспертизы, ее стоимости и сроках проведения, об экспертах, которым она может быть поручена, сведения об образовании эксперта, специальности, стаже работы и занимаемой должности, копию лицензии экспертного учреждения; сформулировать в письменном виде вопросы, подлежащие постановке перед судебным экспертом.

Истец и ответчик явку представителей в повторное предварительное судебное заседание, состоявшееся 22.06.2009, не обеспечили, ООО "Экономстрой" требования определения суда от 12.05.2009 не исполнило, определением от 22.06.2009 завершена подготовка дела к судебному разбирательству, судебное заседание назначено на 20.07.2009.

Определением от 22.06.2009 ООО "Экономстрой" повторно предложено рассмотреть вопрос об исключении из числа доказательств оспариваемых ответчиком документов и представить информацию о возможности проведения по делу строительно-технической экспертизы. Индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Г.П. предложено представить информацию о стоимости и сроках проведения экспертизы, об экспертах, которым она может быть поручена, сведения об образовании эксперта, специальности, стаже работы и занимаемой должности, копию лицензии экспертного учреждения.

После завершения подготовки дела к судебному разбирательству и назначении судебного заседания в составе судебной коллегии произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Баранову Ю.И. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Предприниматель Кузенцова Г.П., надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (уведомления N N 27644, 27642, 27639, 27643), явку представителя в судебное заседание не обеспечила, направив в адрес суда письменное ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в котором ответчик просит ее проведение поручить ИП Лащевой А.А., имеющей высшее инженерно-строительное образование, стаж работы по специальности 43 года и поставить на разрешение судебного эксперта следующие вопросы:

1) Соответствует ли перечень и объем работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 1 от 10.03.2008г. по форме N КС-2, объему и перечню работ, фактически выполненных ООО "Экономстрой" по договору подряда N 07-08 от 19.10.2008г. по строительству по рабочему проекту АП-12607-АС, разработанному ООО "АРХпроект" 09.2007 года, пристройки к свадебному салону "Невеста" по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Ленина, д. 96;

2) Соответствует ли стоимость работ, указанная в справке по форме N КС-3 о стоимости работ по договору подряда N 07-08 от 19.10.2008г. по состоянию на 10.03.2008г., сметной стоимости работ, фактически выполненных ООО "Экономстрой" по договору подряда N 07-08 от 19.10.2008г. по строительству по рабочему проекту АП-12607-АС, разработанному ООО "АРХпроект" 09.2007 года, пристройки к свадебному салону "Невеста" по адресу: Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Ленина, д. 96.

Суд, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку в материалы дела ответчиком представлено заключение ИП Лащевой А.А. N 45/З от 20.10.2008, которое было подготовлено вне рамок производства по делу, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности. Предприниматель Лащева А.А. уже высказала свое мнение по вопросу соответствия объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, сведениям, указанным в имеющихся в деле акте формы КС-2 и справке формы КС-3, и в случае назначения по делу судебной экспертизы заинтересована подтвердить выводы, содержащиеся в подготовленном ею же экспертном заключении N 45/З от 20.10.2008.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в целях проведения независимой, объективной и всесторонней экспертизы по делу, ее следовало бы поручить иному эксперту или экспертному учреждению, однако, ни ООО "Экономстрой", ни предприниматель Кузнецова Г.П. не представили апелляционному суду информацию о возможности проведения судебной экспертизы другим экспертом или экспертным учреждением.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчиком не представлены сведения об образовании эксперта Лащевой А.А. В представленной в материалы дела копии трудовой книжки содержится запись о том, что Лащева А.А. имеет среднее техническое образование и является техником-строителем по специальности. В ходатайстве о назначении по делу судебной экспертизы ответчик указал, что Лащева А.А. окончила Новочеркасский гидромелиоративный техникум (ПГС) и Ростовский институт марксизм-ленинизма. Между тем, сведения об образовании эксперта документально не подтверждены.

В пункте 3 Постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Пленум ВАС РФ разъяснил, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Ответчиком не представлены какие-либо доказательства тому, что ИП Лащева А.А. в настоящее время занимается экспертной деятельностью и производит строительно-технические экспертизы. Согласно информации, содержащейся в выписке из ЕГРЮЛ от 12.07.2006, ИП Лащева А.А. осуществляет деятельность по предоставлению посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом; вспомогательную деятельность в сфере финансового посредничества; подготовкой к продаже собственного нежилого недвижимого имущества; покупкой и продажей собственного недвижимого имущества, зданий и помещений; деятельность агентств по операциям с недвижимым имуществом; предоставлением посреднических услуг при оценке недвижимого имущества; предоставлением посреднических услуг при оценке жилого и нежилого недвижимого имущества; землеустройством.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведение судебной строительно-технической экспертизы не может быть поручено ИП Лащевой А.А.

ООО "Экономстрой" явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Почтовые конверты с копиями определения о назначении дела к судебному разбирательству от 22.06.2009, направленные по всем известным суду апелляционной инстанции адресам ООО "Экономстрой" (г. Волгодонск, проспект Строителей, 7, кв. 120; г. Волгодонск, ул. Химиков, 1; г. Волгодонск, ул. Энтузиастов, 19; г. Москва, пер. Большой Саввинский, д. 4, стр. (копр.) 2) возвратились в адрес суда с отметками органов почтовой связи об истечении срока хранения и отсутствии адресата.

В соответствии с часть 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения об адресе (месте нахождения) юридического лица, по которому осуществляется связь с юридическим лицом, содержится в государственном реестре.

В пункте 5 статьи 5 Закона о регистрации предусмотрена обязанность юридического лица в течение трех дней с момента изменения сведений, содержащихся в государственном реестре, сообщить об этом в регистрирующий орган, не исполнив которую ответчик взял на себя риск наступления негативных последствий в виде возможности неполучения адресованной ему корреспонденции.

В соответствии с частью 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд, а также в случае, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Кроме того, копия определения от 22.06.2009 была направлена в адрес учредителя общества - Кузьминой Марии Игоревны, зарегистрированной по адресу: 125559, г. Москва, ул. Краснополянская, д. 6, корп. 1, кв. 167 и получена адресатом 30.06.2009 (почтовое уведомление N 27637).

Таким образом, ответчик в силу норм статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, оценив доводы истца и ответчика, апелляционный суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19 октября 2007 г. ООО "Экономстрой" (подрядчик) и ИП Кузнецова Г.П. (заказчик) заключили договор подряда N 08-07, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить работу по пристройке салона для новобрачных из материалов подрядчика согласно смете, а заказчик обязался оплатить выполненные работы.

В соответствии с разделом 2 договора стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 699 983 руб. 61 коп.

Порядок расчетов определен в разделе 3 договора, по условиям которого заказчик перечисляет на счет подрядчика предоплату в размере 50% от суммы 699 983 руб. 61 коп. в течение 3-х календарных дней с момента подписания договора, 30% после выполнения 70% от общего объема работ, оставшиеся 20% после подписания акта сдачи-приемки путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Срок выполнения работ согласно раздела 4 и приложения N 1 к договору сторонами установлен - до 10.03.2008 г.

Во исполнение обязательств по договору ООО "Экономстрой" выполнило работы по пристройке салона для новобрачных, о чем сторонами подписаны акт технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008, акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008 на сумму 699 983 руб.61 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.03.2008.

Письмом N 6 от 02.04.2008 ООО "Экономстрой" уведомило предпринимателя Кузнецову Г.П. о наличии задолженности по договору подряда N08-07 от 19.10.2007 в сумме 210 000 руб. и предложило оплатить выполненные работы в срок до 12.04.2008.

04.06.2008 ООО "Экономстрой" направило заказчику претензию, в которой потребовало произвести окончательный расчет за выполненные работы в сумме 132 000 руб.

Претензия оставлена предпринимателем без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Экономстрой" в арбитражный суд с настоящим иском.

Анализируя условия договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Таким образом, подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ в силу положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обуславливает возникновение обязанности по оплате принятых заказчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как следует из материалов дела, ООО "Экономстрой" принятые на себя обязательства исполнило надлежащим образом, выполнив работы по строительству пристройки к салону для новобрачных "Невеста" по адресу: Ростовская обл., г. Волгодонск, ул. Ленина, 96, что подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008 г. формы КС-2 на общую сумму 699 983 руб.61 коп., подписанным заказчиком без возражений по объему, стоимости выполненных работ, претензий по качеству.

Стоимость принятых работ соответствует стоимости работ по договору подряда N 08-07, локальной смете N01-09-2007 от 19.10.2007 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 10.03.2008 г., подписанных ООО "Экономстрой" и ИП Кузнецовой Г.П.

Кроме того, 10.03.2008 г. стороны подписали акт технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта, согласно которому решением комиссии строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме и соответствуют проекту, разработанному институтом ООО "АРХ Проект", предъявленный к приемке объект "пристройка к салону для новобрачных "Невеста" по адресу: Ростовская обл., г. Волгодонск, ул. Ленина, 96" принят к эксплуатации. Каких либо замечаний по качеству строительно-монтажных работ комиссия не указала.

Таким образом, истец документально обосновал правомерность заявленных требований, представил в материалы дела акты приемки выполненных работ и технической приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта, справку об их стоимости, подписанные сторонами без возражений со стороны заказчика по видам, объему и качеству выполненных работ, в связи с чем ответчик в силу приведенных выше норм действующего законодательства обязан оплатить выполненные истцом работы в полном объеме.

Между тем, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" - наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Из изложенного следует, что заказчик, ссылаясь на то, что результат договора подряда не достигнут и денежное обязательство не возникло, должен опровергнуть факты, положенные в основу иска подрядчика.

Как следует из материалов дела, опровергая факты, положенные в основу иска подрядчика, ответчик ссылается на то, что подрядчиком не были выполнены работы указанные в гарантийном письме от 18.02.2008 (т. 1, л.д. 74), а также на то обстоятельство, что работы указанные в акте о приемке выполненных работ выполнены с нарушением технологии, что привело к затоплению второго этажа пристройки свадебного салона.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы ответчика, о том, что работы, не выполнены истцом на сумму 150 000 руб., поскольку, гарантийное письмо истца от 18.02.2008 г. в адрес ответчика о необходимости продления срока выполнения работ не является доказательством невыполнения им объема работ на сумму 150 000 руб., кроме того, акт о приемке выполненных работ в полном объеме на сумму договора - 699 983 руб. 61 коп. подписан позже - 10.03.2008 г., следовательно, демонтаж дверного проёма в существующей стене выполнен в срок с 18.02.2008 г. по 10.03.2008 г.

Кроме того, из материалов дела видно, что претензии по качеству выполненных работ были заявлены ответчиком после обращения истца в суд с настоящим иском (т. 1 л.д. 75 - 76).

Довод ответчика о том, что заключением эксперта N 45/З от 20.10.2008 г. подтверждается, что истец не выполнил работы по договору подряда N 08-07 от 19.10.2007 г. на сумму 152 732 руб., не может быть принят апелляционным судом в силу следующего, поскольку указанное заключение содержит в себе неясности.

Так, из представленного заключения следует, что при производстве исследования специалисту не была представлена локальная смета N 01-09-2007 на строительство пристройки (приложение N 1 к спорному договору), поскольку указанная смета не указана специалистом в перечне материалов представленных для производства исследования, ввиду чего является неясным, как при отсутствии сметной документации специалист, проводивший исследование, пришел к выводу о том, что часть расценок и сметных цен, примененных в акте, не соответствуют фактически выполненным работам.

Из заключения о результатах исследования N 45/З от 20.10.2008 г. также неясно, какая часть расценок и сметных цен не соответствует требованиям нормативных документов в строительстве - действующей сметной нормативной базе ТЕР-2001, а также в чем именно заключается это несоответствие - поскольку конкретных ссылок на нормативные документы в строительстве в разрезе по каждому из видов выполненных работ в представленном в материалы дела заключении не имеется.

Кроме того, к представленному в материалы дела заключению о результатах исследования N 45/З от 20.10.2008 г. не приложены документы, подтверждающие квалификацию специалиста проводившего названое исследование, наличие у него соответствующего образования, а также доказательства тому, что ИП Лащева А.А. в настоящее время занимается экспертной деятельностью и производит строительно-технические экспертизы, ввиду чего установить обладает ли указанный специалист специальными познаниями в области проведенного им исследования, а также правом на проведения такого рода экспертиз, не представляется возможным.

Довод ответчика о незаключенности договора подряда N 08-07 от 19.10.2007 в связи с отсутствием в договоре существенных условий: указания на начальный срок выполнения работ, объект строительства, состав и содержание технической документации и срок ее передачи судом апелляционной инстанции рассмотрен и признан необоснованным.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными условиями согласно норме указанной статьи являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Условие о сроках выполнения работ является существенным для договора подряда, поэтому в случае отсутствия в договоре подряда условия о сроках начала и окончания выполнения работ договор является незаключенным.

Предметом договора строительного подряда, к каковым относится спорная сделка, является строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ (пункт 1 статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 743 (пунктов 1 и 2) Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Условия, перечисленные в названных нормах, относятся к числу существенных для договора строительного подряда.

Как следует из текста спорного договора, при его подписании сторонами определен только срок окончания работ - 10.03.2008.

Между тем, анализ правоотношений позволяет сделать вывод о том, что при заключении договора стороны предполагали начало исполнения подрядчиком принятых на себя обязательств сразу после его подписания, о чем свидетельствует указание в акте о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008 отчетного периода с 19.10.2007 по 10.03.2008 года. Кроме того, в пункте 5 акта технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008 содержится прямое указание на сроки начала и окончания выполнения работ - начало 19.10.2007, окончание 10.03.2009, что исключает предположение о том, что при заключении договора подряда стороны не достигли соглашения о сроке начала выполнения работ.

Кроме того, в разделе 6 договора закреплено, что договор вступает в действие с момента подписания.

В отношении доводов ответчика о том, что в договоре сторонами не определен объект выполнения работ, состав и содержание технической документации, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В пункте 1 договора стороны согласовали объект выполнения работ (строительство пристройки салона для новобрачных "Невеста") и их конкретный перечень со ссылкой на подписанную ООО "Экономстрой" и предпринимателем Кузнецовой Г.П. локальную смету от 19.10.2007. При приемке выполненных работ и подписании актов от 10.03.2008 стороны подтвердили, что работы выполнены подрядчиком на согласованном сторонами объекте (строительство пристройки к салону для новобрачных "Невеста", г. Волгодонск, ул. Ленина, 96).

Кроме того, в акте о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008 содержится указание о том, что строительство осуществлялось по индивидуальному проекту: АП-12607-АС, разработанному ООО "АРХ Проект", что свидетельствует о том, что проектная документация была своевременно получена подрядчиком и работы выполнены в соответствии с проектом.

Таким образом, подписанные сторонами договор, смета, акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008, акт технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008 в совокупности позволяют определить начальный и конечный сроки выполнения работ, объект выполнения работ, предмет договора и состав технической документации, которая была передана подрядчику в полном объеме. У сторон не возникло разногласий по срокам выполнения работ, объекту выполнения работ, предмету договора, составу технической документации и срокам ее передачи подрядчику, в связи с чем они сочли возможным приступить к его исполнению. Заказчик принял результат работ по акту и частично оплатил принятые работы.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным по приведенным ответчиком мотивам.

Как следует из искового заявления, ООО "Экономстрой" заявлено также требование о взыскании с ответчика неустойки на основании раздела 9 договора за период с 11.03.2008 по 07.06.2008, исходя их ставки 0,1 % за каждый день просрочки, что согласно расчету истца составляет 11 748 руб.

В соответствии с разделом 9 договора подряда N 08-07 от 19.10.2007 при задержке окончательной оплаты согласно пункту 3.1 договора подрядчик имеет право требовать от заказчика пеню в размере 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом) признается определенная законом или договоров денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Проверив произведенный истцом расчет неустойки, суд установил, что неустойка начислена истцом на сумму задолженности без исключения НДС, что противоречит пункту 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость".

Судом апелляционной инстанции произведен перерасчет подлежащей взысканию с ответчика неустойки с исключением НДС из суммы основной задолженности, согласно которому неустойка за период с 11.03.2008 по 07.06.2008, исходя их ставки 0,1 % за каждый день просрочки, составляет 9 955 руб. 54 коп.

В остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

Согласно материалам дела, в ходе рассмотрения судом первой инстанции искового заявления ООО "Экономстрой" предпринимателем Кузнецовой Г.П. был предъявлен встречный иск о признании недействительной сделки по приемке работ по договору строительного подряда N 08-07 от 19.10.2007 г., оформленной актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2008.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют указанные условия.

Суд апелляционной инстанции считает встречный иск предпринимателя Кузнецовой Г.П. подлежащим возвращению заявителю, поскольку его принятие не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем Кузнецовой Г.П. был заявлен самостоятельный иск о признании сделки строительного подряда, совершенной между ИП Кузнецовой Г.П. и ООО "Экономстрой", оформленной актом приемки выполненных работ по форме КС-2 от 10.03.2008, актом технической приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.03.2008 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по состоянию на 10.03.2008, недействительной. Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2008 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер N А53-24961/2008.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.04.2009, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2009, предпринимателю Кузнецовой Г.П. в удовлетворении иска отказано.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае возвращения заявления, жалобы или иного обращения или отказа в их принятии судами.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства Кузнецовой Галины Петровны о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кузнецовой Галины Петровны, 02.04.1957 года рождения, уроженки г. Киселевск Кемеровской области, зарегистрированной по адресу Ростовская область, г. Волгодонск, ул. Морская, 128, кв. 142, ИНН 614301176350, в пользу ООО "Экономстрой", г. Москва, пер. Б. Саввинский, д. 4, стр. 2, ИНН 6143055070, 132 000 руб. - задолженности, 9 955 руб. 54 коп. - пени, 4 322 руб. 50 коп. - расходов по уплате госпошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "Экономстрой" в пользу индивидуального предпринимателя Кузнецовой Галины Петровны 24 руб. - расходов по уплате госпошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кузнецовой Галине Петровне из федерального бюджета 2000 руб., уплаченных при подаче встречного иска.

Прекратить взыскание по исполнительному листу, выданному Арбитражным судом Ростовской области 12.12.2008 на основании решения Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2008 по делу N А53-9713/2008-С3-12.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И. Корнева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко