Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 г. N 15АП-7355/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7322/2008-С5-37

07 августа 2009 г.

15АП-7355/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Бавыкин В.В. по доверенности от 06.08.2008 г. (т. 7, л. д.49); представитель Шаглаев С.А. по доверенности от 05.08.09г.

от заинтересованного лица: 1. старший специалист 2-го разряда юридического отдела Дружинина А.Н. по доверенности N 04-05/6442 от 30.06.2009 г.; 2. главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок N 1 Сергеева И. А. по доверенности от 20.07.2009 г. рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МКП ЖКХ "Кировский"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 сентября 2008 г. по делу N А53-7322/2008-С5-37 принятое в составе судьи Медниковой М.Г. по заявлению МКП ЖКХ "Кировский" к Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области о признании незаконным решения от 25.04.08г. N128

УСТАНОВИЛ:

МКП ЖКХ "Кировский" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону от 25.04.08г. N 128

Решением суда от 18.09.08г. отказано в удовлетворении заявленных требований.

МКП ЖКХ "Кировский" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

Представитель предприятия уточнил требования по жалобе, в котором просил отменить судебный акт в части оставления без удовлетворения заявления в части отказа в признании незаконным решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону от 25.04.08г. N 128 об уменьшении на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС на товары, производимые на территории РФ на общую сумму 10 335 628 руб.; о восстановлении к уплате в бюджет возмещенных из бюджета сумм НДС на товары, производимые на территории РФ, подлежащие доначислению в сумме 16 336 996 руб. и уплате недоимки по НДС на товары, производимые на территории РФ в сумме 12 859 780 руб. и о взыскании с предприятия соответствущих пеней. Признать незаконным решение инспекции N 128 от 25.04.08г. в части уменьшения на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС на товары, производимые на территории РФ на общую сумму 10 335 628 руб.; восстановления к уплате в бюджет возмещенных из бюджета сумм НДС на товары, производимые на территории РФ, подлежащие доначислению в сумме 16 336 996 руб. и уплаты недоимки по НДС на товары, производимые на территории РФ в сумме 12 859 780 руб. и о взыскании с предприятия соответствующих пеней, в остальной части от апелляционной жалобы отказался.

Согласно ч. 1 ст. 265 АПК РФ, суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

В ч. 5 ст. 49 АПК РФ закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Рассмотрев заявленное ходатайство, материалы дела, суд пришёл к выводу о том, что отказ от апелляционной жалобы в части не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, он подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе в указанной части - прекращению.

Представитель МКП ЖКХ "Кировский" в судебном заседании поддержал доводы жалобы, представил дополнение к ней.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области доводы жалобы оспорил.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения им законодательства о налогах и сборах, по итогам которой 17.03.08г. составлен акт выездной налоговой проверки N 128 (л.д. 12-72 том 1).

Возражения общества и материалы выездной налоговой проверки были рассмотрены в присутствии представителей общества, что отражено в протоколе рассмотрения возражений (л.д. 131-132 том 2).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений заявителя 25.04.08г. принято решение N 128 о привлечении его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 200000руб. (с учетом смягчающих ответственность заявителя обстоятельств). Этим же решением заявителю предложено: уменьшить исчисленный в завышенном размере НДС за апрель - октябрь 2006 г. и за апрель - август 2007 г. на общую сумму 10 335 628 рублей; восстановить к уплате в бюджет неправомерно возмещенный из бюджета НДС в сумме 16 336 996 рублей, подлежащей доначислению; уплатить недоимку по НДС в сумме 12 859 780 руб., по НДФЛ - в сумме 217 472, по налогу на прибыль - в сумме 22759руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, направляемым на выплату накопительной части трудовой пенсии - 106 025 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, направляемым на выплату страховой части трудовой пенсии - 774 898 руб.; уплатить пени в общей сумме 2 384 230 руб., в том числе в части, относящейся к НДС, - в сумме 2 098 577 руб.

Апелляционная жалоба заявителя в Управление ФНС России по Ростовской области оставлена без удовлетворения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприятие обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

В силу положений статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации организации, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации, являются плательщиками НДС.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации реализация товаров (работ, услуг) признается объектом обложения НДС.

К числу операций, освобождаемых от обложения указанным налогом на основании статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, услуги, оказываемые управляющей компанией по обеспечению потребителей коммунальными ресурсами, не отнесены.

При рассмотрении дела суд правильно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату).

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено ограничение права на налоговые вычеты для организаций, реализующих товары (работы, услуги) по регулируемым ценам в случае оплаты за коммунальные ресурсы за счет средств, собранных с населения.

Судом первой инстанции исследованы конкретные условия сделок, заключенные между потребителями услуг и лицами, аккумулирующими оплату за произведенные услуги, факт уплаты сумм налога в цене за них третьими лицами и правильно установлено следующее.

На основании договора управления объектами жилищного фонда Кировского района от 10.01.2006, заключенного с МУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Кировского района", предприятие оказывает услуги и выполняет работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества, предоставляет коммунальные услуги.

Судом первой инстанции правильно установлено, что состав работ, выполняемых заявителем, указан в п.2.3 договора. В соответствии с пунктом 2.3.11. договора Заказчик выступает по настоящему договору в роли представителя интересов жителей муниципальных квартир, которым оказываются услуги по настоящему договору. В соответствии с пунктом 3.2. договора Исполнитель обязан предоставлять основные услуги по управлению жилым домом, поименованные в п.3.2.1 договора, в том числе: - предоставление пользователям помещений коммунальные услуги (горячее водоснабжение и отопление) путем заключения договоров с ресурсоснабжающими организациями. Коммунальные услуги должны отвечать параметрам качества, надежности и экологической безопасности в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг; - принимать меры по устранению недостатков качества вышеперечисленных услуг; незамедлительно принимать меры к устранению аварий, работы по устранению аварий должны быть начаты в сроки, определенными "Правилами и нормами эксплуатации жилищного фонда"; - своевременно подготавливать многоквартирный дом, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в нем, к эксплуатации в зимних условиях; - участвовать во всех проверках и обследованиях многоквартирного дома, а также в составлении актов по фактам недопоставления, некачественного или несвоевременного предоставления коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту помещений(общего имущества); - оформлять в установленном порядке акты о недопоставке услуг и передавать их для расчета в ресурсоснабжающие организации; - производить начисление, сбор, расщепление и в установленном Правительством РФ порядке перерасчет платежей собственников и нанимателей помещений в многоквартирном доме за коммунальные услуги либо организовать начисление, сбор, расщепление, перерасчет платежей собственников и нанимателей помещений в жилом доме путем привлечения третьих лиц на договорной основе. Из положений пунктов 2.3.4 и 2.3.5 договора следует, что оплата работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества (в соответствии с ЖК включающую в себя стоимость услуг и работ по управлению многоквартирным домом), производится по тарифу, утвержденному органами местного самоуправления.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по условиям договора управляющая организация выполняет лишь роль заказчика коммунальных услуг, выступая от своего имени, но в интересах населения при заключении договоров с организациями коммунального комплекса, в том числе с ресурсоснабжающими организациями (именно поэтому в договоре с ресурсоснабжающими организациями есть ссылка на договор управления). В случае недопоставки услуг населению оформляются акты о недопоставке услуг, которые передаются для расчета в ресурсоснабжающие организации.

В 2006 году предприятие заключило договоры управления с собственниками помещений жилого фонда Кировского района, сделавшим выбор способа управления многоквартирным домом управляющей организацией - предприятием.

Суд первой инстанции правильно установил, что предприятие осуществляло управление многоквартирными жилыми домами в Кировском районе г. Ростова-на-Дону, т.е. являлось управляющей компанией.

Согласно пункту 1.2. предметом договора является выполнение заявителем (по договору - Управляющий) в течение согласованного срока за плату услуг и работ по надлежащему управлению, содержанию, ремонту общего имущества и предоставлению коммунальных услуг в многоквартирном доме, а также осуществление иной деятельности, направленной на достижение целей по управлению многоквартирным домом. Согласно пункту 1.3. договора управление многоквартирным домом осуществляется Управляющим в интересах собственника жилого помещения (по договору - Заказчик). Пунктом 2.2.4. предусмотрено, что Управляющий обеспечивает Заказчика коммунальными услугами (удаление ТОПП, горячее и холодное водоснабжение, электроснабжение, водоотведение, отопление, газоснабжение) путем заключения от собственного имени договоров с ресурсоснабжающими организациями в целях бытового потребления соответствующих услуг. Согласно пункту 4.1. договора цена управления определяется исходя из тарифов на оплату жилья и коммунальных услуг, утверждаемых службой по тарифам Администрации города Ростова-на-Дону, если цена договора не установлена решением общего собрания собственников. Пунктом 4.3. договора отдельно оговорена цена оплаты за работу Управляющего по ремонту и содержанию общего имущества многоквартирного дома, в том числе лифтового хозяйства, мусоропровода и вывоза ТОПП (исходя из стоимости содержания 1 кв.м. общей площади жилья, утвержденной решением общего собрания собственников и общей площади жилого помещения, занимаемого собственником, и по тарифам, утвержденным органами местного самоуправления) и отдельно - за коммунальные услуги. Оплата за коммунальные услуги производится на основании счетов поставщиков коммунальных услуг, установленных для ресурсоснабжающего предприятия, выставляемых Управляющему, и показаниями приборов учета при их наличии или нормативов потребления, установленных органами местного самоуправления.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по условиям договора Управляющий не оказывает, а обеспечивает предоставление заказчику коммунальных услуг путем заключения от собственного имени, но в интересах Заказчика договоров с организациями коммунального комплекса (в том числе, с ресурсоснабжающими организациями) в целях бытового потребления услуг.

Из материалов дела следует, что оплата за коммунальные услуги производится населением на основании счетов поставщиков коммунальных услуг исходя из стоимости коммунальных услуг, установленных для ресурсоснабжающего предприятия, откуда следует, что вознаграждение Управляющего за его услуги по обеспечению заказчикам предоставления коммунальных услуг (пункт 2.2.4. договора) предусмотрено не в стоимости коммунальной услуги, а в стоимости его услуг по управлению домом. Аналогичные условия по стоимости и порядку предоставления коммунальных услуг содержатся и в договорах управления нежилыми строениями, заключенных заявителем с собственниками (арендаторами) нежилых строений в 2006-2007 г. (договоры заключены на одинаковых условиях; два таких договора приобщены к материалам дела - л.д. 7-8 том 5).

Во исполнение функций управляющей компании предприятие заключило с МУП "Теплокоммунэнерго" договор энергоснабжения от 01.01.2006 N 12/7, согласно которому энергоснабжающая организация обязуется подавать предприятию через присоединенную сеть тепловую энергию в виде горячей воды по каждому адресу на условиях договора, а предприятие обязуется оплачивать принятую тепловую энергию в установленные сроки. В приложении N 1 к договору указаны жилые дома, расположенные в Кировском районе г. Ростова-на-Дону, в которые подается тепловая энергия.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в договоре особо оговаривается, что тепловая энергия, подаваемая энергоснабжающей организацией Абоненту, предназначена для целей оказания Абонентом, действующим на основании Договора управления объектов муниципального жилого фонда, коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению граждан, проживающих в жилищном фонде Кировского р-на г.Ростова-на-Дону. Расчеты за потребленную тепловую энергию и теплоноситель производятся по тарифам, утвержденным региональной службой по тарифам РО и Администрацией города (пункт 5 договора). Поэтому Управляющая организация производит оплату за принятую в жилые дома тепловую энергию (в виде горячей воды), предоставляемую гражданам, проживающим в жилых домах, -по тарифу на тепловую энергию для населения г.Ростова-на-Дону, утвержденному Региональной службой по тарифам РО и Администрацией города; предоставляемую собственникам нежилых помещений многоквартирных жилых домов - по тарифу, установленному для юридических лиц региональной службой по тарифам РО и службой по тарифам Администрации г.Ростова-на-Дону.

Аналогичные условия установлены в договоре на прием стоков горячей воды на 2006 г. N 8885 (с учетом акта согласования протокола разногласий к договору 2006 г.), заключенным между заявителем и ОАО "ПО Водоканал" (л.д. 33-37 том 2), согласно которому ОАО "ПО Водоканал" через присоединенную канализационную сеть оказывает заявителю (по договору - Абонент) услуги по водоотведению стоков горячей воды от лиц, пользующихся помещениями в жилых домах, находящихся в управлении Абонента.

В соответствии с постановлениями мэра г. Ростова-на-Дону от 14.11.2005 N 1719, от 09.12.2005 N 1875 предприятие заключило договор поручения от 01.01.2006 N 07/2-06 с МУП "Единый информационно-расчетный центр".

МУП "Единый информационно-расчетный центр" перечислило оплату МУП "Теплокоммунэнерго" за отопление, горячую воду согласно договору от 01.01.2006 N 12/7.

Суд установил, что что МУП ЖКХ "Кировский" не получало на свой расчетный счет платежи за услуги отопления и горячего водоснабжения, вся оплата зачислялась на счета МУП "Единый информационно-расчетный-центр" с дальнейшим перечислением на счета ресурсоснабжающих организаций.

Из пункта 2.3.1 договора поручения следует, что поверенный (МУП "Единый информационно-расчетный центр") осуществляет начисление и сбор платежей субабонентов за услуги и перечисляет их по назначению, "выполняет печать счетов и счетов-фактур".

Следовательно, участники соглашения предусмотрели оплату потребителями услуг через поверенного и последующее ее зачисление поставщику, минуя МУП ЖКХ "Кировский".

Между тем учет оплат сумм налога поставщику за оказанные услуги, учет оказанных услуг влияют на решение вопроса о наличии права на применение налогового вычета у лица, уплатившего НДС в их цене.

Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 02.06.09г. по делу А53-14077/2008-с5-34 по спору между теме же лицами за другой налоговый период.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Основными условиями для принятия НДС к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товаров (работ, услуг).

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоблюдении предприятием всех условий для применения налогового вычета по НДС в спорные налоговые периоды, с учетом условий договора с третьим лицом, участвовавшего в хозяйственных операциях, и их фактического характера.

Из материалов дела следует, что в бухгалтерском учете заявителя никаких сведений по счету 41 "Товары" не содержится, а отражалось приобретение услуг (коммунальных услуг), а не товара (на счете 20 "Расходы на производство", без использования счета 41 "Товары"), с последующим отнесением в себестоимость продаж (в Дсч.90).

Судебной коллегией установлено, что МКП ЖКХ "Кировский" операции по реализации коммунальных услуг населению в бухгалтерском учёте отражало следующим образом:

- приобретение коммунальных услуг у организаций - поставщиков по цене, установленной регулирующими органами для МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал" при продаже тепловой энергии и услуг населению по Дсч.97 "Расходы будущих периодов" Теплоэнергия и по Дсч.97 "Расходы будущих периодов" Стоки в корреспонденции Ксч.60 "Расчеты с поставщиками" МУП "Теплокоммунэнерго" и Ксч.60 "Расчеты с поставщиками" ПО "Водоканал"

- реализация услуг (оказание услуг) населению отражалась на основании сведений МУП ЕИРЦ о сумме начисленных платежей населению по Дсч. 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" Население в корреспонденции Ксч. 90 "Продажи" Население.

МУП ЕИРЦ начисляло платежи населению исходя из тарифов, установленных регулирующими органами для организаций коммунального комплекса и нормативов на основании показателей (сведений) организаций коммунального комплекса. МУП ЕИРЦ не являлось покупателем коммунальных услуг и отсутствует в перечне контрагентов

- покупателей МКП ЖКХ "Кировский" (сч.62).

При этом, в себестоимость продаж списывалась часть стоимости приобретенных коммунальных услуг - не в объемах, указанных поставщиками, а по нормативам потребления услуг, которые установлены для населения на основании сведений (показателей бухгалтерского учета) МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал".

По счету Дсч.20 "Основное производство" в корреспонденции Ксч.97 "Расходы будущих периодов"

- платежи от населения поступали на расчетный счет МУП ЕИРЦ. На основании сведений МУП ЕИРЦ задолженность населения перед МКП ЖКХ "Кировский" закрывалась по Ксч.62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" и одновременно формировался долг МУП ЕИРЦ по перечислению денежных средств, собранных с населения.

По счету Дсч.76/5 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами" МУП ЕИРЦ в корреспонденции Ксч.62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" Население.

- МУП ЕИРЦ перечисляло собранные денежные средства с населения не в адрес МКП ЖКХ "Кировский", а на счета организаций - поставщиков коммунальных услуг (МУП "Теплокоммунэнерго", ПО "Водоканал"). При этом, МКП ЖКХ "Кировский" в бухгалтерском учете уменьшало долг МУП ЕИРЦ , сформированный по Дсч.76/5 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами" и одновременно уменьшало свою задолженность перед МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал" по оплате коммунальных услуг, приобретенных у этих организаций.

По счету Дсч.60 "Расчеты с поставщиками" МУП Теплокоммунэнерго" в корреспонденции Ксч.76/5 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами" МУП ЕИРЦ.

Таким образом, МКП ЖКХ "Кировский", приобретая тепловую энергию, отражало ее стоимость в составе расходов будущих периодов. Данное обстоятельство подтверждает тот факт, что МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал" поставляли ЖКХ "Кировский" коммунальные услуги (что подтверждается актами оказанных услуг, составленными и подписанными МУП "Теплокоммунэнерго" с МКП ЖКХ "Кировский"). При этом, МКП ЖКХ "Кировский":

- приобретало коммунальные услуги у МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал" по ценам для населения, установленными регулирующими органами для этих организаций (МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал");

- реализовывало приобретенные коммунальные услуги населению по этим же ценам приобретения (с учетом нормативов потребления).

Следовательно, МКП ЖКХ "Кировский" не добавляло свою (новую добавленную) стоимость в стоимость коммунальных услуг, т.е. не создавало новую стоимость в процессе реализации коммунальных услуг. И не могло добавлять такую стоимость, поскольку не имеет необходимых основных средств и персонала ( в частности нет трубопроводов, которые принимали бы полученную от поставщиков тепловую энергию, нет насосов и прочего оборудования для подъема горячей воды в многоквартирные дома и др.) Соответственно, обязательства МКП ЖКХ "Кировский" перед МУП "Теплокоммунэнерго" и ПО "Водоканал" не являются большими чем, если бы население заключало прямые договоры с организациями коммунального комплекса (либо через ТСЖ). Таким образом, МКП ЖКХ "Кировский" не является участником процесса создания стоимости коммунальной услуги.

Судебная коллегия не принимает ссылки предприятия на письмо МУП ЕИРЦ от 31.07.09г., согласно которому собираемые от населения денежные средства отражались МКП ЖКХ "Кировский" в качестве его доходов, поскольку это не соответствует данным бухгалтерского учета заявителя. Кроме того, в письме указано, что МКП ЖКХ "Кировский", получив от потребителей оплату за предоставленные коммунальные услуги, из полученной оплаты оплачивает поверенному МУП ЕИРЦ плату по договору поручения, что так же не соответствует фактическим взаимоотношениям сторон, так как п. 3.1 договора поручения N 07/2-06 от 01.01.06г. установлено, что оплата работ, выполненных поверенным составляет 3,5 % (с учетом НДС) от суммы ежемесячно поступивших средств с удержанием их при каждом перечислении доверителю и на основании акта.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованной позицию налоговой инспекции, настаивающей на том, что услуга не может перепродаваться. Услуги тем и отличаются от товаров и работ, что они производятся, реализуются и потребляются одновременно (пункт 5 статьи 38 НК РФ). Это означает, что услуга всегда направлена непосредственно потребителю, перепродать услугу невозможно. Именно собственники помещений непосредственно потребляют все коммунальные услуги, которые им оказывают организации коммунального комплекса.

Таким образом, судом первой инстанции проверены и исследованы все доказательства в их совокупности и проверено соблюдение предприятием всех условий применения налоговых вычетов по НДС в спорные налоговые периоды с учетом фактических взаимоотношений между участниками договоров поставки коммунальных услуг, отражения ими хозяйственных операций в учете, их оплаты поставщику МУП "Теплокоммунэнерго" третьим лицом.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Иные доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана правильная правовая оценка; при этом заявитель не указал на имеющиеся в деле и не исследованные судом доказательства.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 сентября 2008 г. по делу N А53-7322/2008-С5-37 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе в части отказа от нее прекратить.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Т.Г. Гуденица Е.В. Андреева