Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 15АП-6254/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-12155/2009

17 августа 2009 г.

15АП-6254/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей И.Г. Винокур, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от Прокуратуры: прокурор отдела управления прокуратуры Ростовской области Мазницын Виктор Владимирович (удостоверение ТО N 072533 от 05.06.2009г., действительно до 05.06.2012г.),

от ООО "Лотсервис": Грицихин Ярослав Валерьевич (паспорт N 60 04 356256, выдан ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону 21.10.2003г.) по доверенности от 03.11.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры г. Новочеркасска

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 июля 2009 года по делу N А53-12155/2009,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

по заявлению прокуратуры г. Новочеркасска о привлечении ООО "Лотсервис" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура г. Новочеркасска обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Лотсервис" (далее - ООО "Лотсервис") к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 03 июля 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Обществу "Лотсервис" возвращены игровые аппараты "Video Game", в количестве 26 штук, изъятые по протоколу от 05.05.2009г. и находящиеся на ответственном хранении в ООО "Лотсервис".

Решение мотивировано тем, что административным органом допущены существенные процессуальные нарушения, затрагивающие права общества, которые являются безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. При вынесении постановления заместителя прокурора г. Новочеркасска Ростовской области 11.06.2009г. присутствовал представитель общества по доверенности от 20.05.2009г. Антонян С.А. Однако доверенность от 20.05.2009г. является общей и не предоставляет право представлять интересы общества в конкретном административном деле. Представитель прокуратуры в судебном заседании подтвердил, что отсутствуют доказательства о надлежащем уведомлении общества о времени и месте вынесения этого постановления от 11.06.2009г. Представитель общества также пояснил, что общество не было извещено о времени и месте вынесения указанных постановлений о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.05.2009г. и 11.06.2009г.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокуратура обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе прокуратура просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.09г. директору ООО "Лотсервис" Ост А.В. 10.06.2009г. направлялась телефонограмма о необходимости явки Ост А.В. в прокуратуру. Постановлением от 07.05.2009г. по делу назначено проведение административного расследования, по окончании которого вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.2009г.

Прокурор в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования о привлечении к административной ответственности. Пояснил, что в материалах дела имеются доказательства извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Представитель ООО "Лотсервис" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Пояснил, что уведомление в день вынесения постановления о возбуждении дела об АП не является надлежащим уведомлением. Кроме того, на настоящий момент истек срок давности привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 05 мая 2009 г. прокуратурой г. Новочеркасска Ростовской области совместно с сотрудниками ЦБСПР и ИАЗ ГУВД по РО по поручению прокурора г. Новочеркасска Ростовской области от 05.05.2009г. проведена проверка соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр в игровом зале, расположенном по адресу: Ростовская область, г.Новочеркасск, ул.Калинина, 73, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Лотсервис".

В ходе проведенной проверки выявлено, что обществом осуществляется деятельность по проведению и организации азартных игр в отсутствие лицензии на осуществление указанного вида деятельности.

В указанном игровом клубе имеется 26 лотерейных автоматов "Video Game" (автоматы N N : 07036, 07038, 07037, 07030, 07040, 07053, 07054, 07063, 07064, 07065, 07066, 07067, 07170, 07171, 07172, 07209, 07210, 063086, 06374, 06375, 06377, 07215, 07214, 07215, 07212, 07211) в рабочем состоянии, подключенные к электропитанию. Система игры на игровых автоматах выглядит следующим образом: лицо приобретает определенный товар, а именно ручку, спичечный коробок или зажигалку (стоимость ручки 1000 рублей, зажигалки 500 рублей, спичечного коробка 100 рублей), эквивалентно стоимости товара кассир - операционист ключом устанавливает ставку на игровом автомате. По результатам игры игроку либо выплачивается выигрыш, либо он не выплачивается.

Согласно объяснению директора ООО "Лотсервис" Ост А.В. от 11.05.2009г. в игровом клубе имеются 26 игровых автомата, которые являются собственностью Антоняна С.А. и находятся в пользовании общества по договору аренды игровых автоматов от 01.03.2009г.

Игровые автоматы переоборудованы обществом под лотерейное оборудование, а именно: в автоматах отсутствует купюроприемник, изменена реклама автомата, изменена плата, на которой установлена определенная лотерейная программа. Лотерейная программа представляет собой следующую систему: игрок нажатием на кнопку запускает программу, программа самостоятельно, либо увеличивает либо уменьшает установленные бонусы, в зависимости от этого определяется выигрыш или проигрыш участника игры. При этом увеличение или уменьшение бонусов отражается на отдельном табло оборудовании.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 05.05.2009г.

В результате проведенной проверки лотерейные автоматы "Video Game" в количестве 26 штук (автоматы N N : 07036, 07038, 07037, 07030, 07040, 07053, 07054, 07063, 07064, 07065, 07066, 07067, 07170, 07171, 07172, 07209, 07210, 063086, 06374, 06375, 06377, 07215, 07214, 07215, 07212, 07211) изъяты и переданы на ответственное хранение Антоняну С.А. по сохранной расписке от 05.05.2009г.

По результатам проверки прокурор г. Новочеркасска Ростовской области 07.05.2009г. в отношении общества вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 200 по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ и статье 15.27 КоАП РФ.

11.06.2009г. заместителем прокурора г. Новочеркасска Ростовской области по тому же факту и тем же обстоятельствам в отношении общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении N 636-2009 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ протокол об административном правонарушении и материалы административного дела направлены Прокурором на рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 г. к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию. На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 г. N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подпункт 77 пункта 1 статьи 17 утрачивает силу с 30 июня 2009 года. Следовательно, на дату проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении, а также рассмотрения дела в суде наличие лицензии на право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования, обязательно.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из материалов дела следует, что в лотерейные билеты не продаются. На момент проверки отсутствовали вскрытые лотерейные билеты.

Также материалы дела свидетельствуют о том, что в месте проведения лотереи отсутствует какая-либо информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи, о наименовании товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение данной лотереи; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра (переоборудованное из игровых автоматов), само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом.

Общество "Лотсервис" указывает, что проводимая им лотерея стимулирует продажу товаров в магазине, не отрицая при этом, что любые приобретаемые в магазине "Мир лотереи" товары являются основанием для участия в лотерее, и, напротив, приобрести какие-либо товары в магазине без участия в лотерее невозможно. Суть проводимой обществом лотереи состоит в следующем: клиент приходит в зал, покупает лотерейный товар трех видов по ценам 100 руб. - коробка спичек, 500 руб. - зажигалка, 1000 руб. - ручка, получает кассовый чек, после чего садится за свободный аппарат и начинает игру. В результате игры клиент накапливает баллы или проигрывает. После окончания розыгрыша кассир-операционист снимает показания счетчика и выдает клиенту денежные средства в размере, равном количеству выигранных баллов.

Таким образом, условиями проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество выплачивает участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте. Следовательно, по своему существу осуществляемая обществом "Лотсервис" деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на товар (при том, что ассортимент реализуемого обществом товара существенно ограничен, а цена - значительно завышена (коробок спичек - 100 руб., зажигалка - 500 руб., ручка - 1000 руб.)), а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что общество "Лотсервис" фактически осуществляло в магазине "Мир лотереи" деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии, в связи с чем в его действиях имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данные выводы подтверждаются также на сложившейся судебной практике (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2009 г. по делу N А05-8324/2008, постановление ФАС Поволжского округа от 10.02.2009 г. по делу N А72-5256/2008, постановление ФАС Поволжского округа от 10.04.2008 г. по делу N А72-6761/07-4/363).

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, также является доказанной, поскольку материалы дела свидетельствуют об отсутствии доказательств принятия обществом "Лотсервис" всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО "Лотсервис" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требования Прокуратуры.

Как правильно установлено судом первой инстанции прокуратурой допущены существенные нарушения процедуры привлечения ООО "Лотсервис" к административной ответственности.

Так, прокуратура неправомерна вынесла в отношении ООО "Лотсервис" два постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ по одному и тому же факту выявленного правонарушения.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с частью 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ссылки Прокуратуры на то, что постановлением от 07.05.2009г. по делу назначено проведение административного расследования, по окончании которого вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.2009г.

Из материалов дела следует, что постановлением от 07.05.2009г. было не только назначено проведение административного расследования, но и возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении ООО "Лотсервис" по результатам проверки, проведенной 05.05.2009г.

Кроме того, из содержания ст. 28.7 КоАП РФ "Административное расследование", следует, что административное расследование назначается только по возбужденному делу об административном правонарушении.

Таким образом, прокуратура неправомерна 11.06.2009г. вынесла повторное постановление о возбуждении в отношении ООО "Лотсервис" дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ по тем же фактам и основаниям, по которым уже было вынесено постановление 07.05.2009г.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что постановления о возбуждении дела об административном правонарушении были вынесены прокуратурой без надлежащего извещения о времени и месте вынесения постановлений законного представителя ООО "Лотсервис" и без участия законного представителя общества.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из материалов дела следует, что постановление от 07.05.2009г. вынесено в отсутствие представителя ООО "Лотсервис". Доказательства извещения законного представителя ООО "Лотсервис" о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствуют.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.06.2009г. также вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Лотсервис", не извещенного надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления.

С постановлением от 11.06.2009г. был ознакомлен Антонян С.А., который действовал от имени ООО "Лотсервис" на основании общей доверенности от 10.04.2009г., предоставляющей ему право подавать заявления, получать необходимые справки и документы, расписываться за директора ООО "Лотсервис" при представлении интересов общества в государственных и иных учреждениях в Ростовской области г. Новочеркасске (л.д. 84 т. 1). Таким образом, данная доверенность не предоставляла Антоняну С.А. право на представление ООО "Лотсервис" при производстве по делу об административном правонарушении, выявленном 05.05.2009г.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Прокуратуры о том, что директору ООО "Лотсервис" Ост А.В. 10.06.2009г. направлялась телефонограмма о необходимости явки Ост А.В. в прокуратуру.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства передачи директору ООО "Лотсервис" телефонограммы с извещением о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Прокуратурой не представлено оформленное надлежащим образом в письменном виде доказательств передачи телефонограммы с указанием текста телефонограммы, того кто передал телефонограмму, кто принял телефонограмму, а также указанием точного времени передачи телефонограммы.

В материалах дела также имеется копия телеграммы (подлинник которой представлен суду апелляционной инстанции), где указано, что телеграмма, поданной директору ООО "Лотсервис" Ост А.В. вручена 11.06.2009г. бухгалтеру.

Данная телеграмма также не может быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства извещения ООО "Лотсервис" о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. В материалах дела отсутствует текст телеграммы, переданной обществу по указанной квитанции. Кроме того, не может быть признано надлежащим извещение общества о времени и месте вынесения постановления в день его вынесения, поскольку такое извещение не обеспечивает лицу, привлекаемому к административной ответственности, реальной возможности подготовить и представить органу свои возражения, доказательства, а также направить на вынесение постановления компетентного и уполномоченного представителя.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Прокуратурой допущены существенные нарушения процедуры привлечения ООО "Лотсервис" к административной ответственности, поскольку общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

С учетом изложенного, правовые основания для удовлетворения требований Прокуратуры и привлечения ООО "Лотсервис" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

Судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение от 03.07.2009г., в том числе судом правильно решен вопрос о судьбе игровых автоматов, изъятых при проведении проверки 05.05.2009г.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 июля 2009 года по делу N А53-12155/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

И.Г. Винокур Н.Н. Иванова